Bir Ucuz Popülizm Aracı Olarak Ölüm Cezası

Özgecan Aslan’ın katledilmesinden sonra idam yanlısı görüş vicdanlarda derin acı ve öfke yaratan bu olay üzerinden suistimal ve manipülasyon yapmakta gecikmedi. Olay, son derece sığ bir şekilde, ucuz popülizmin konusu haline getirildi. Dahası, bazı bakanlar ve iktidar partisi mensupları, kolayca hamaset nutuklarına konu ettikleri ölüm cezası meselesini, yeni yasa ve anayasa tartışmalarına kanalize edeceklerini söylediler.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kadına yönelik şiddete ilişkin çok sayıda kararı iç hukukta uygulanmayı beklerken; bu olay üzerinden bazı bakanlar ve iktidar partisi mensuplarının, gündemi saptırarak 14 sene önceki koalisyon döneminde aşılmış olan insan hakları eşiğinin daha da gerisinde bir pozisyon aldığı görülmüş oldu. Üstelik bu pozisyon,  yaşanan olayın yarattığı tepki ve hassasiyet ortamında, toplumun hislerinin tam anlamıyla istismar edilmesine denk düşüyor. Oysa gerek Türkiye’nin taraf olduğu ulusalüstü sözleşmeler ile ilişki içinde olduğu uluslararası kurumların mevzuatı, gerek ise Anayasa uyarınca, böyle bir söylemin tutarlılık ve mümkünlük taşımadığı aşikâr.

İlk olarak, böyle bir düzenlemenin yürürlüğe girebilmesi için bir anayasa değişikliği yapılması gerekiyor. Bu gerçekleşse dahi, Türkiye’nin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne ek 6 ve 13 no.lu protokollere taraf oluşu, yine bu olası düzenlemeye engel teşkil ediyor. (13 no.lu Protokol’ün 2003 yılında, yani AKP iktidarı döneminde onaylandığını da belirtmek gerekiyor.) Türkiye’nin bu Protokol’e taraf olmaktan çekilmesi ise, Avrupa Konseyi üyeliğinden vazgeçmesi ve keza AB müzakereleri bakımından Kopenhag kriterlerinin gerisine düşmesi anlamına gelir. Böyle bir eylemin ekonomik etkilerinin ise iktidar tarafından göze alınmadığı son derece açıktır. Bir an için göze alındığı düşünülse dahi, cezanın geriye yürütülmesi -hukuk sistemi altüst edilmedikçe- zaten mümkün değildir. Söz konusu kişiler, bunun gayet de farkında. Hal böyle olunca riyakârlığın da siyasal düzenimizde hala geçer akçe olduğunu gördük, görüyoruz.

Başka şeyler de gördük. Gerçekten ironik ama ülkenin Avrupa Birliği Bakanı ve Başmüzakerecisi’nin tüm bu olanlar karşısında “şayet benim kızımın başına böyle bir olay gelseydi ben elime silahı alır bunun cezasını kendim verirdim. Bunun cezasına da katlanırdım” şeklinde bir açıklamasına şahit olabildik.

Bu durum kızının başına gelmiş olan ve tarifsiz bir saygıyı hak eden Mehmet Aslan ise “Anadolu Nuh’un gemisi gibidir. Bu geminin kapısı açılmıştır. Bu gemiye bu vesile ile içinde güzellik, sevgi, hoşgörü taşıyan herkes alınacak. Direnenler geride kalacak. O direnenlerin başına da benim meleğimin başına gelen gelebilir. Melekleri yasalar ile korumak mümkün değil. Yasaların vicdanların içinde çalışıyor olması gerek. Vicdanların içinde bir şeyler çalışmıyor ise hiçbir yasa kar etmez. Çocuğumun üzerinden her hangi bir idam çıksın istemiyorum, ilgilenmiyorum (…)” diyerek bize, ülkede sadece sığ ve popülist kibrin mevcut olmadığını, derinliğin, sağduyu ve olgunluğun da hala varlığını koruyabildiğini gösterdi.

Ölüm cezası tartışmalarındaki düzeysizlik

Ölüm cezası tartışmaları izlendiğinde, bu propagandanın oldukça büyük bir özgüvenle yapıldığı da gözlerden kaçmıyor. Öyle ki, söz konusu kamusal tartışmaya, entelektüel birikimini aktarmak isteyenler birçok konuda olduğu gibi susturulmaya çalışılıyor veya kolaylıkla etiketleniyor.

Türkiye, bir süredir niteliksizliğin norm haline geldiği bir ülke olduğu için, bunlara ne yazık ki artık şaşıramıyoruz. Fakat internet medyasında sansür işlemiyor; haliyle bu düzeysizlik karşısında susmak da mümkün olmuyor.

İktidar değilmiş gibi hareket eden iktidar

Bunların yanında, hükümet yetkililerinin, sanki iktidarda değillermişçesine hareket ettiklerine; bizim iktidara söyleyeceğimiz şeylerin, bizzat iktidar mensuplarınca dile getirildiğine şahit olduk. Adeta hatip ile muhatap yer değiştirmiş halde. Bazen unutuyoruz veya unutturuluyor ama anayasaya göre ülkede yaşanan kamusal vakalarda, siyaseten sorumlu adres, siyasal iktidardır.  Hangi gerekçeyle olursa olsun, eğer bu ülkede yaygın olarak cinsiyetçi saldırılar cezasız kalıyor ve bu soruna ilişkin yıllardır tutarlı bir politika üretilemiyor ise, bunun sebeplerini istesek de istemesek de Bakanlar Kurulu’na sormamız gerekiyor. Bunu biz değil, anayasa söylüyor.

Gerçi bu soruların bilinçli olarak yanıtsız bırakılmasından veya bu tip açmazlarda ‘ölüm cezasına’ sarılınmasından da zımnen bir yanıt almıyor değiliz. Keza insan hakları kurumları de çok defa sorumuzun muhatabını bize hatırlatıyor. Mesela AİHM çok sayıda vakada hükümete özetle şunu söylemiştir: “Mağdur kadınları koruyamadığınız için İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ni ihlal ettiniz, ihlali gidermek için yükümlülüklerinizi insan hakları hukuku temelinde yerine getiriniz.”

Bu noktada görülüyor ki, hukuki sorumluluk ve siyasî sorumluluğun farkı, bilerek ve isteyerek bulanıklaştırılıyor. Belli ki sorumluluk dendiğinde yalnızca birey temelli (hukuki) sorumluluk anlaşılmak isteniyor ve meseleyi bireyin üzerine atarak devletin hukuki sorumluluğundan ve siyasal sorumluluktan kurtulmaya çalışılıyor. Oysa yaşananlardan dolayı (bireysel) hukukî açıdan sorumluk faildedir, ama siyasi sorumluluk iktidardadır.  

Ölüm cezasının insan haklarına aykırılık nedenleri

Özgecan Aslan cinayetinin faillerinin yargılamasına derhal başlanıp, gerekli özen ve süratle, özellikle de cinsiyetçilikten arınmış (yani tarafsız, bağımsız ve erkekliği kayırmayan) bir şekilde sürdürülmesi ve etkili/caydırıcı bir ceza ile neticelendirilmesi çok önemlidir. Fakat bu etkili/caydırıcı ceza, karşı karşıya kaldığımız sorunu yeniden üreten ölüm cezası değildir. İnsan hakları yanlıları bunun altını hep çizdi. Ölüm cezasının gündemdeki yoğun işgaline karşı,  usanmadan yanıt vermek gerekiyor belki de.

Bu nedenle güncel yaşanan olaylardan bir nebze sıyrılarak, ölüm cezasına niçin karşı olmamız gerektiğinin ABC’sine kısa da olsa dönmek gerekiyor:

(1) faili ıslah etmek (özel önleme)

(2) söz konusu suçun yeniden işlenmesini önlemek (genel önleme) ve 

(3) failin eyleminin yaptırıma tabi tutulmasını, tabir-i caizse, ‘ödeşmeyi’ sağlamaktır. (adalet)

Şimdi ölüm cezasının bu nitelikleri karşılayıp karşılamadığını test edelim:

(1) Islah etmek? Öldürülmüş birinin ıslah olması, en küçük ihtimalle dahi mümkün değildir.

(2) Suçun yeniden incelenmesini önlemek? Konuyla ilgilenen uluslararası örgütlerin hazırladığı çok sayıda raporda da görüldüğü üzere, ölüm cezası, suçun yeniden işlenmesini önlemek konusunda etkili bir ceza değildir. Mesela ABD’de ölüm cezasının olduğu eyaletler ile cezanın bulunmadığı eyaletler arasında suç tipi ve oranları arasında anlamlı bir farkın olmadığı görülmüştür. Öte yandan devletin bizzat bedensel ceza uyguladığı ülkelerde şiddetin yeniden üretildiği ve sıradanlaştığı/meşrulaştığı yönünde de çok sayıda bilimsel araştırma bulunuyor.

(3)  Failin eyleminin yaptırıma tabi tutulmasını sağlamak? Bu konuda ilk bakışta, ölüm cezası bu kriteri karşılar görünmektedir. Ne var ki tek bir kriteri karşılayan bir ceza infaz biçiminin kolaylıkla kabul edilmemesi lazım gelmektedir. Zaten bu kriter bakımından da tartışmalı alt öğeler bulunmaktadır. Bunların da bir kısmını açalım:

(3a) Ceza hukukunda amaç, şekli değil, maddi gerçeğe ulaşmaktır.  Eğer kesin bir maddi gerçeğe ulaşılamamış ise, yani %1 oranında dahi şüphede kalınmış ise “o şüpheden sanık yararlanır.” Bu mantığın özünde 1 kişinin haksız yere mahkûm olmasındansa 99 suçlunun salıverilmesinin tercih edildiği ‘ümanist’ hukuk doktrini yatmaktadır. Bu doktrin, insan onurunun dokunulmazlığına dayanır, masum bir kişinin onurunun zedelenmesine ve haksızlığa uğramasına, küçük bir ihtimalle de olsa göz yumulamaz. Öte yandan, tüm kuşku tasavvurlarından arınmış bir mutlakıyetten hiçbir zaman emin olamayız. Şüphenin olmadığı konusundaki tespitlerimizde de belli bir takdir payı vardır, ancak o payın yanılma ihtimalinde, ceza infazından geri dönebilmenin mümkün olması lazımdır. Bedensel cezalar ise geri dönülemez nitelikte olduğu için, bu mantığa da uygun değillerdir. Ölüm cezasının olduğu birçok ülkede, infaz sonrası dönemde başka kişilerin suçlarını itiraf ettikleri görülmüştür. Bu gibi hallerde maddi gerçeklik de, adaletin sağlanması da mümkün olmaktan çıkacaktır.

(3b) Ölüm cezası verilecek suçların niteliği de görecelidir. Bugün suç olarak görülen bazı eylemler, gelecekte suç olmaktan çıkabilir. Örneğin, Deniz Gezmiş, Hüseyin İnan ve Yusuf Aslan'ın idamlarının birer hata olduğu ve itibarlarının iadesi için mecliste gündem oluştuğunu unutmayalım. İdam edilen Adnan Menderes’in isminin İzmir’de havaalanı ismini olduğunu da…

(3c) Ölüm cezasının infazı öncesindeki ve infazı sırasındaki süreç, suçlu açısından yoğun bir ıstırap ve acıya yol açar. Mağdurun çektiği ıstırabı faile yaşatmak devletin bir yanlışı, bir başka yanlışla çözmeye çalışması, en hafif tabirle ilkel bir tavırdır. Bu ilkelliğin tek muhatabı suçlu da değildir, kişinin yakınları açısından da bir yansıma söz konusudur.

(3d) Ölüm cezasının kişiye verilebilecek en yüksek yaptırım olduğu da tartışmalıdır. ‘Ümanist’ ceza hukuku doktrinin önemli temsilcilerinden Faruk Erem hocamızın dediği gibi “kendini öldüren pek çoktur, ancak müebbet hapseden hiç yoktur.” Ölüm anlık bir şeydir, bazen bir kurtuluş dahi olabilir. Bu bakımdan gerçekten de ‘en ağır ceza’ olup olmadığı tartışmaya açıktır.

(3e) Ölüm cezası, suçun ağırlaştırılmış haline ve objektif adalete de uygun değildir. Şöyle ki; bir eylemden dolayı idam cezası uygulanan x kişisine nazaran; söz konusu eylemi üç defa işleyen y kişisine üç defa idam uygulanması mümkün değildir. Üstelik farklı mahkemelerin farklı cezalar vermesi durumunda da durum paradoksaldır.

(3f) Jüri sisteminde ceza için 12 jürinin oy birliği şartı aranır. Kıta Avrupası sisteminde salt çoğunluk ile karar verilebilmektedir. Örneğin 17 üyeli Yüce Divan’da 9 ölüm, 8 beraat kararı verilmesi durumunda ölüm cezası uygulanacaktır. Buradaki matematik de sorunludur.

(3g) Ceza hukukunda ‘kan gütme saiki’, insan öldürme suçunun ağırlaştırıcı nedenidir. Ceza infazının bir tür intikam olarak görülmesi ve bu intikam söyleminin ölüm üzerinden temellendirilmesi, kan gütme saikiyle insan öldürmeyi suç olarak düzenleyen devletin, suç saydığı bir eylemi kendisinin bizzat gerçekleştirmesi anlamına gelebilir. Devlet, şiddeti kurumsallaştırmaz, olabildiğince tasfiye eder.

Bu teste ilişkin yukarıda belirtilen argümanların haricinde. Türkiye’nin de taraf olduğu, ölüm cezasını kaldıran uluslararası sözleşmelerin hazırlık süreçlerinde, bu konudaki argümanlar çok daha fazla sayıdadır. Hepsini aktarmak mümkün değildir ama bir öz vermek gerekirse, Uluslararası Af Örgütü’nün dediği gibi; “İdam, cinayeti lanetlemek için kullanılamaz; çünkü idamın kendisi bir cinayettir.”

İnsan hakları hukukunun gereği yapılmalı

Cinsiyetçilik ve kadına yönelik şiddet sorunu, Türkiye’nin en yaygın sorunlarından biridir. Militarist/paternalist sistemin durmaksızın beslediği bu sorunlara, yine militarist/paternalist bir cezaî yaptırım yöntemi olan ölüm cezası çözüm getiremez. Çok açık ki mesele, bir insan hakkı meselesidir. Gerçekçi çözüm de insan hakları hukukunun unsurları temelinde aranmalıdır.

Türkiye hükümeti, anayasal açıdan bu hukuk temelinde hareket etmek zorundadır. Bu noktada çözüme yönelik bir adres aranıyorsa, bu adresin uygulanmayı bekleyen ulusalüstü sözleşme ve mahkeme kararlarını işaret ettiği açıktır.

Kadına yönelik şiddet ve bu şiddetin cezasızlığı özelinde, Türkiye’nin tarafı olduğu İstanbul Sözleşmesi, BM Kadına Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi ve ilgili İHAM kararları, gerek yasal reformlar, gerek ise sosyal reformlar bakımından atılması gereken adımları açık ve net bir biçimde ortaya koymaktadır.

Ancak Türkiye ne genel olarak anılan bu Sözleşme metinlerinden kaynaklanan yükümlülüklerini, ne de özel olarak mahkeme kararlarında Türkiye için öngörülmüş yükümlülüklerini etkili bir şekilde yerine getirmemektedir (Örneğin AİHM’in en bilinen kararlarından Opuz v. Türkiye kararı).

Hal böyleyken, tüm bu yükümlülükler atlanarak, çözümünün insan hakları odağı dışında, ucuz bir popülizmde aranması, siyasi düzlemdeki hukuk tartışmalarının seviyesini ortaya koyuyor. Bu odak sapmasına yanıt olarak ise, yeniden ve yorulmadan, devletin ölüm cezasına ve kadına karşı şiddetin önlenmesine ilişkin anayasal yükümlülüklerini hatırlatmak gerekiyor. (DY/TŞ/YY)

* Dr. Tolga Şirin, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi

* Deniz Yıldız, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi