Anayasa Değişikliği Anayasa Mahkemesi'ne Taşınabilir mi?

Anayasa hukukuna ilişkin yeni bir tartışma daha gündemimize girdi. Tartışma konusu şu: "Halkoyuna sunulan anayasa değişikliği ne zaman Anayasa Mahkemesi (AYM) önüne götürülebilir"

Öncelikle bu konuya ilişkin 1982 Anayasası'nın düzenlemesini aktaralım: "Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı, iptali istenen kanun, kanun hükmünde kararname veya İçtüzüğün Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak altmış gün sonra düşer."

Bununla beraber eğer söz konusu olan, anayasa değişikliğine ilişkin kanun ise, "kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, şekil bozukluğuna dayalı iptal davası açılamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez." Yani anayasa bu hükümden hareketle, anayasa değişikliğine ilişki yasanın Resmi Gazetede (RG) yayımlanmasından itibaren 10 gün içinde AYM önüne götürülebileceği çıkarımı yapılabilmektedir ki, bu konu tartışmasızdır.

Tartışma ise, anayasa değişikliğine ilişkin kanunun, Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulması durumunda, anılan on günlük sürenin ne zaman başlayacağı veya daha net bir ifade ile "yasanın Resmi Gazetede yayımlanması" ifadesinden ne anlaşılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Konu hakkında yakın zamanda kalem oynatan bazı yazarların ileri sürdüğü görüş, kaba hatlarıyla şu şekilde: Bir yasa, halkoylamasına sunulmuşsa, "yasa olma" niteliğini halkoylamasından çıkacak onay ile kazanır. Dolayısıyla AYM önüne gitmek için geçerli olan 10 günlük süre, halkoylamasının kanun lehine sonuçlanmasından sonra başlar.

Bu tezin, akademi içinden [Prof. Dr. Kemal Gözler (Türk Anayasa Hukuku Sitesi, 2007), Prof. Dr. Yavuz Atar (Anlayış Dergisi, Nisan 2010), Doç Dr. Mustafa Şentop (07.04.10, Zaman)] ve akademi dışından [Kürşat Bumin (14.04.10, Yeni Şafak), Sinan Yalçınkaya (03.05.10, Zaman)] yazarlarca savunulduğu gözlemleniyor. [Diğer taraftan AKP anayasa taslağı bilim heyetinden Prof. Dr. Ergun Özbudun'un ise bu görüşe katılmadığı basına yansıdı.]

Aslında meseleye tek bir açıdan bakıldığında, söz konusu tartışmanın teknik ve sıkıcı bir hukuki tartışma olduğu düşünülebilir ve fakat yapılacak bir halkoylaması maliyeti dikkate alındığında, konunun küçük bir teknik hukuki ayrıntının yanında, milyonluk bir değer taşıdığı da dikkate alınmalıdır.

Kanun ne zaman kanun olur?

Anayasa öğretisinde kabul gören görüş, kanun denen normların "yasama organı" yani TBMM tarafından üretilebileceğidir. Dolayısıyla bir metin, TBMM tarafından kabul edildiği an, kanun niteliği kazanmaktadır.

Cumhurbaşkanının, yani yürütmenin önüne gelen kanun üzerinde yapacağı işlem ise, yasama faaliyetine dahil olan bir işlem değil, tersine yürütmenin parçası olan Cumhurbaşkanı'nın "idari" bir işlemidir.

Dolayısıyla Cumhurbaşkanı'nın TBMM tarafından kabul edilen bir metni, (a) tekrar görüşülmesi için TBMM'ye gönderme, (b) doğrudan veya halkoylamasının sonucunda yürürlüğe girmesi için RG'de yayımlama biçimindeki işlemleri, kanunun varlığına yönelik bir nitelik taşımayan idari işlemlerdir.

Yani daha net bir ifadeyle bir kanun, TBMM tarafından kabul edilince "varlık" ve kural olarak RG'de yayımlanınca da "yürürlük" kazanır. Aksi bir düşünce kanunun "varlığı" için yürütmenin idari işlemini zorunlu hale getirir ki, bu durum erkler ayrılığı ilkesi ile de çelişir.

Bununla birlikte kanunun RG'de yayımlanmakla birlikte yürürlük kazanması için belli kayıtlamalar söz konusu olabilir. Bu kayıtlamalar, (a) mevcut kanunun belli bir sürenin (en fazla 1 yıl) geçmesiyle veya (b) halk tarafından kullanılan oyların çoğunluğu tarafından desteklenmesiyle yürürlük kazanacağı biçiminde olabilir. Aslında bu iki hal, Türkiye'de bir kanunun yürürlüğe girmeden denetlenmesinin (apriori denetim) tipik örnekleridir.

Dolayısıyla, iddia edilenin aksine, yürürlük öncesi öndenetimin Türkiye'de geçerli olmadığı yönündeki tespite katılmak mümkün değildir. Nitekim Türkiye'de öndenetimin yapılamayacağı mutlak bir doğru olmadığı gibi, anayasada da yer bulmamaktadır.

Bununla beraber (anayasayı değiştiren) kanunun, RG'de yayımlandıktan itibaren 10 gün içinde dava edilebilir olacağı ise anayasada açıkça yazılıdır. Dikkat edilirse anayasada "kanun teklifinin", "kanun tasarısının", "yürürlük kazanmış kanunun" vb. RG'de yayımlanması denmemektedir. Dolayısıyla madde metnine sadık kalındığında da yukarıdaki yazarların çıkarımlarına ulaşmak mümkün olmamaktadır.

Cumhurbaşkanı tarafından halkoyuna sunulsa dahi,  TBMM tarafından kabul edilen kanun (halkoyuna sunulduğu bilgisi ile birlikte) RG'de yayımlanmaktadır. Hatta öyle ki halkoylamasının mevcut kanunun lehine çıkması durumunda, sadece halkoylaması sonuçları RG'de yayımlanmakta, mevcut kanun resmi olarak bir daha herhangi bir yerde yayımlanmamaktadır.

Yani bu noktada şu yönde bir tespitte bulunulabilir: "kanunun Resmi Gazete'de yayımlanması" hali, halkoylamasından sonra söz konusu olmamaktadır ki AYM önüne gidilebilsin.

Uygulama ne yönde?

Yine bu noktada, tartışma konusu olan meselenin, Türkiye'de ilk defa yaşanmadığını da hatırlatmak gerekiyor. Türkiye'de daha önce de (örneğin 2007 yılında) halkoyuna sunulan anayasa değişiklikleri olmuş ve bu değişiklikleri yapan kanunun AYM tarafından denetimi için, halkoylamasının sonucu beklenmemiştir.

Cumhurbaşkanı'nın halk tarafından seçilmesine ilişkin anayasa değişikliği, referandumdan önce AYM önüne taşınmış ve fakat Mahkeme, şekil bakımından yaptığı denetim sonucunda bu değişikliği iptal etmemiştir.

Son olarak AYM'nin, anayasa değişikliklerine ilişkin denetiminin sadece teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı olduğunu hatırlatalım. Teklif, oylama ve ivedilikle görüşme konuları, ihlali durumunda hemen dikkat çekecek ve kural olarak üzerinde tartışma götürmeyecek ihlallerdendir.

Sıra dışı bir durum oluşmadıkça, anayasa değişiklikleri gibi önemli konularda bu kriterlere uyulacağı varsayılır. Hal böyleyken mesela açıkça anılan şekil koşullarına uyulmadan yapılmış bir anayasa değişikliğinin (örneğin ivedilikle görüşülmüş bir değişiklik) AYM tarafından iptali kesin olmasına rağmen, bu konunun Mahkeme önüne taşınması için halkoylamasının beklenmesinin maddi ve siyasi açıdan gereksiz kayıplara yol açacağı da aşikardır.

Dolayısıyla hukuksal açıdan referandumdan önce konunun AYM önüne taşınması mümkündür. Ancak konunun Türkiye'deki hassasiyeti dikkate alındığında şu hususu tekrar hatırlatmak gerekir ki, AYM'nin anayasa değişikliklerine ilişkin yapacağı denetim şekil denetimi ile sınırlıdır.

(*) Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı, Araştırma görevlisi