Asgari Standartlar, 1982 Anayasası ve AİHS/OHAL 2016

I. Asgari standartlar

İnsan Hakları Uluslararası ve Avrupa Hukuku ilkelerine göre, olağanüstü dönem rejimi, usule ilişkin iki ve maddi sınıra ilişkin beş koşula yanıt vermelidir.

1. Duyuru ve bildirim, usule ilişkin ilkelerdir. Resmi makamlar, olağanüstü yönetime geçişten, uygulanacak ülkesel alan, alınacak önlemlerin içeriği ve zamanı ile bunların temel haklar üzerindeki etkilerinden halkı haberdar etmek zorundadırlar. Duyuru, ülke ölçeğinde saydamlık gereği olduğu halde, bildirim, uluslararası toplum ve diğer taraf devletlere yapılır. Burada amaç, Devletin belli yükümlülüklerini geçici bir süreyle yerine getirme olanaksızlığından -onları- haberdar etmektir.

Strasbourg organları, bildirim yokluğunda Devletin, Avrupa Sözleşmesi md. 15’ten yararlanamayacağına karar vermiş bulunuyor.

2. Maddi sınırlar: Olağanüstü yönetimlerin maddi sınırlarına gelince; bunlar, geçicilik, ölçülülük, uluslararası hukukun diğer ilkeleri ile bağdaşırlık, ayrım yapmama ilkesi ve, belli haklara dokunamama ilkesidir.

Bunların hukuk rejimi olması, mekân ve zaman bakımından kısmi ve geçici olması, ölçülü olması ve denetime bağlı kılınması ile doğru orantılıdır.

3. Kısmi ve geçici olması, olağanüstü rejimlerin, bunalım bölgeleri ve dönemleriyle sınırlı kalması, yani istisnai olması demektir. Aksi halde, kriz iktidarlarının kurumsallaşması, olağanüstü yönetimleri “olağanlaştırma” tehlikesini beraberinde getirir ve özgürlükler fikrinin aşınmasına götürür. Yurttaşların kriz iktidarları karşısındaki uyanıklığı azalır.

4. Orantılı olması, alınan önlemlerin durumun gerekleriyle sınırlı kalmasıdır. Özgürlük sınırlamaları, bunalımın aşılması ölçüsünde olmalı; hedefi ve amacı aşan kayıtlama ve yasaklamalara başvurulmamalıdır.  “Sınırlandırılması veya durdurulması için başvurulan aracın, amacı gerçekleştirmeye elverişli, gerekli olması ve araçla amacın ölçülü bir oran içinde bulunması” anlatılmak istenmektedir.

Kriz durumunu aşmak amacıyla yürütme organına tanınan olağanüstü yetkilerin kullanılması, hem siyasal hem de yargısal denetime tabidir. Yürütme ve İdarenin işlem ve eylemlerine karşı olağan dönemlere oranla sınırlı olmakla birlikte, yargı yolunun açık tutulması esastır.   Öte yandan, yürütme organı üzerinde siyasal denetim yetkisini kullanan Yasama erkinin işlemleri de Anayasa Mahkemesi’nce denetlenir.

Çağdaş demokratik bir anayasanın doğasından kaynaklanan olağanüstü durumlarda geçerli olması gereken genel ilkeler şöyle sıralanabilir: etkililik (alınacak önlemler), anayasallık (anayasal düzenin işletilmesi), hukuk devleti (temel gereklerinin korunması), bireysel özgürlük (temel haklar bütünü) ve demokrasi (halkın seçtiği organlarla birlikte karar alma ve denetim).

Sonuç olarak, hukuk düzenine bunalımın zorunlu kıldığı yetkilerin eklemlenmesi kaçınılmaz ise de, bu yetkilerin her zaman hukuk devleti çerçevesinde kalması da en az o derecede vazgeçilmezdir.

1982 Anayasasının öngördüğü sınırlama kuralları, bu genel ilkelerle ne ölçüde örtüşmektedir?

II. 1982  Anayasasında olağanüstü yönetim usulleri

Anayasa, iki ayrı olağanüstü rejim öngörmektedir. Birincisi “olağanüstü haller” (Mad. 119-120), diğeri ise, “Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali”dir (Mad. 122). Olağanüstü yönetimler, nedenler, yetki, düzenleme ve denetim olmak üzere dört öğe ile açıklanabilir.

1. Nedenler: Olağanüstü haller, genel olarak “iktisadi ve asayişle ilgili” nedenlere bağlı olarak iki ayrı maddede düzenleniyor. Birincisi, “tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım halleri” (Mad. 119); ikincisi ise, “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halleri”nde (Mad. 120) ilan edilen olağanüstü haldir. İlki “ekonomik olağanüstü hal”, öteki ise, “asayiş olağanüstü hali” şeklinde adlandırılabilir.

Olağanüstü hallerden daha katı bir yönetim biçimi olan “sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali”, şiddet hareketlerinin yaygınlaşması veya savaş hali, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, ayaklanma olması veya vatan ve Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma (...), şiddet hareketlerinin yaygınlaşması durumlarında (Mad. 122) ilan edilebilir.

2. Yetki: Olağanüstü yönetim usullerinin ortak özelliği, yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde ilanının Bakanlar Kurulu’na verilmiş bir yetki olmasıdır. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu bu yetkiyi, “ekonomik olağanüstü hal”de kendi değerlendirmesiyle doğrudan, diğerlerinde ise Milli Güvenlik Kurulu’nun görüşünü aldıktan sonra kullanabilir.  İlan süresi altı ayı geçemez.

3. Düzenleme: “Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı...” Olağanüstü Hal Kanunu’nda düzenlenir (Mad. 121). “Sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde... hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı... kanunla düzenlenir” (Mad. 122). Ayrıca olağanüstü yönetimler süresince Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, “olağanüstü halin ve sıkıyönetim hali”nin “gerekli kıldığı” konularda “Kanun hükmünde kararnameler” çıkarabilir (Mad. 121-122). Düzenleme, kaynağını Anayasa madde 91’de öngörülen “yetki kanunu”ndan değil, doğrudan doğruya bu maddelerden alır.

4. Denetim: İlan kararı, olağanüstü hallerde “hemen”, sıkıyönetimde ise “aynı gün” TBMM’nin “onayı”na sunulur. TBMM, her iki durum için sırasıyla, tatilde ise “derhal”, toplantı halinde değilse “hemen” toplantıya çağrılır. Meclis, olağanüstü hal süresini değiştirebilir, Bakanlar Kurulu’nun istemi üzerine, her defasında dört ayı geçmemek üzere, süreyi uzatabilir veya kaldırabilir. TBMM, gerekli gördüğü takdirde  süreyi kısaltabilir, uzatabilir veya sıkıyönetimi kaldırabilir.

III. Hukuk devletini zedeleyici

Özellikle düzenleme ve denetime ilişkin hükümler, hukuk devleti ve olağanüstü yönetimlerin uluslararası standartları bakımından sorunlar yaratmaktadır.

İlk sorun olarak, “düzenleme farklılaşması ve karmaşası” dikkat çekmektedir. 1981’de uygulamaya konan “Olağanüstü Hal Kanunu” ve “Sıkıyönetim Kanunu”nun yürürlükte bulunmasına karşın, aynı alanlarda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılması öngörülmektedir. Yasal ve yasa gücünde kararname ile düzenlemenin konuları çakışır mı? Özgürlüklerin sınırlanması açısından bir ayrım yapılabilir mi? Olağanüstü Hal Kanunu (Mad. 121/f.2), “Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı...”nı düzenler.

Yine Sıkıyönetimde “...hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı...” kanunla düzenlenir (Mad. 122/5). Buna karşılık, 119. ve 120. maddelerde öngörülen KHK’nın düzenleme alanı “olağanüstü halin ve sıkıyönetim halinin gerekli kıldığı konular”la belirlenmektedir. Acaba bu kayıtlar, “hak ve özgürlükleri” de kapsamına alır mı? Öğretide savunulan çoğunluk görüşüne karşın  aktarılan maddelerdeki belirlemeler ve “yasa” ölçütünü temel alan 13. ile 15. maddeleri göz önüne alınarak, “kanun hükmünde kararnameler, hak ve özgürlükleri sınırlayamaz ve durduramaz” .

İkinci sorun, “yasama denetimi”ne ilişkindir. Anayasal açıdan kanun hükmünde kararnameler (KHK), Resmi Gazete’de yayımlanır ve aynı gün TBMM’nin “onayına sunulur”; bunların Meclis’çe onaylanmasına ilişkin süre ve usul, içtüzükle belirlenir (md. 121/son ve 122/3). Bu hükme karşın, yeni “içtüzük” hazırlanmamış ve yürürlüğe konmamıştır. Dolayısıyla söz konusu kararnamelerin Meclis’çe onaylanmasına ilişkin usul ve süre belli olmadığından, 1987’den itibaren yürürlüğe konan olağanüstü KHK’ler Meclis’çe onanmadığından, OHAL KHK’ler üzerinde “Yasama denetimi” sözde kalmıştır .

Üçüncü sorun, “Yargı denetimi”ne ilişkindir. Şöyle ki, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan KHK’ lerin şekil ve esas bakımından, Anayasa’ya aykırılık savıyla Anayasa Mahkemesi’ne dava açılamaz (Mad. 148/f.1). Yargısal denetim yasağı, olağanüstü yönetimlerin “hukuk rejimi” olma özelliğiyle ve Anayasa’nın öngördüğü hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır.  “Bağdaşmazlık”, hukuk devletinin hem içeriği, hem de yapılanması yönünden ortaya çıkmaktadır.

IV. Hak ve özgürlüklerde “sapmalar”:  Durumun gerektirdiği ölçü

Devlete, belli özgürlükleri belirli koşullar altında askıya alma ya da o özgürlüklerden sapma yapma olanağını veren olağanüstü durumlar kavramı çeşitli uluslararası sözleşmelerde yer almaktadır. İHAS’ın 15. maddesi , 1982 Anayasası md. 15 tarafından hemen hemen aynen alındı.

“Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşen Taraf, ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve devletler hukukundan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla bu Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alabilir.” (İHAS, md. 15/2).

Bu madde başlıca üç ölçüt içermektedir:

1. Durum ve koşullar: Güvence altına alınan hakları sınırlamaya olanak tanıyan durum ve koşullar nelerdir? 15. maddenin “birinci fıkrası”, sadece “savaş durumu” veya “ulusun varlığını tehdit eden” başka bir tehlike durumunu öngörür. Bu gerekler, en çok ya da üst sınır niteliğinde olduğundan,  Sözleşme’ye saygıyı gözetmekle yükümlü organlar tarafından yapılan denetimde titiz bir biçimde incelenmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, konuya ilişkin ilk kararında,  İrlanda’nın, 15. maddenin belirlediği duruma uygun bir olayla karşı karşıya bulunduğuna karar vermiştir: “Halkın bütününü etkileyen ve devletin bileşimi olan topluluğun örgütlü yaşamı için tehlike oluşturan istisnai ve pek yakın bir kriz ya da tehlike durumu.” Bu kararda “sapma”  hükümlerine başvurmaksızın olağan hukuk düzeniyle aynı sonucun alınıp alınamayacağını araştıran İHAM, bu dönemde şiddet kullanan yasadışı bir ordunun (IRA) ve terörist faaliyetlerin alarm verici bir biçimde ağırlaşmasının varlığını, bu olayların hukuk düzeninin olağan kurallarıyla giderilmeyeceğini teyit ediyor.

2. “Durumun gerektirdiği” sapmalar: Sözleşmenin öngördüğü yükümlülüklere getirilen istisnalar, ancak “durumun gerekli kıldığı ölçüde” yasal ve meşru olabilirler. Avrupa Komisyonu ve Mahkemesi, ölçülülük ilkesi üzerinde çok sıkı bir denetim yapmışlardır. Buna göre, Sözleşme’de tanınmış olan haklara getirilen sınırlamalar, eğer kamusal tehlike hakkın ihlali ya da askıya alınmasını gerektirmeyen daha az sertlikteki araçlarla giderilebiliyorsa, haklı görülemez. Lawless davasında, sapma hükümlerine gitmeksizin olağan hukuk düzeniyle aynı sonucun alınıp alınamayacağını araştıran Avrupa Mahkemesi, mevcut olağanüstü durumla, ne olağan mevzuat ne de özgül yargı mercilerinin oluşturulmasıyla başa çıkılabileceğini, bunların iç barışı ve kamu düzenini yeniden kurmaya yeterli olamayacağını belirtmiştir.  Böylece Mahkeme, Sözleşme’nin 18. madde gereğini de güvence altına alıyor: “Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.”

3. Uluslararası yükümlülük: Alınan önlemlerin, “uluslararası hukuktan kaynaklanan diğer yükümlülüklerle çelişmemesi” gereği, 15. maddenin ancak bir “minimum standart”  oluşturduğunu ifade eder.  Üye devleti bağlayan Avrupa Sözleşmesi dışındaki insan haklarına ilişkin uluslararası belgeler, daha az kısıtlamayı gerekli kılıyorsa, kısıtlama -daha fazla değil- o ölçüde yapılmalıdır. Bu durumda hem Avrupa Sözleşmesi’ne hem de BM Medeni ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne taraf olan devlet, Sözleşme’nin “sapma”ya olanak tanımadığı hakları dokunulmaz olarak değerlendirmek zorundadır.  Şu halde insan hakları bakımından daha koruyucu hükümler içeren belgeler karşısında İHAS md.15, “asgari standart” olarak yorumlanabilir.

V. Durdurma ve istisnaları

1982 Anayasası’na göre; “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde...” hak ve özgürlüklerde sapma yapılabilir (Mad. 15). Ancak, Anayasa’nın olağanüstü ortam ve koşullara ilişkin hükümleri, bunların uygulamaya geçirilmesinde hak ve özgürlükler ortak hukuk rejiminden uzaklaşma sorunu yaratmaktadır. “Güvencelere aykırı tedbirler” alınabilmesi bakımından ortak ölçüt söz konusu olmakla birlikte Anayasa, Sözleşme’den farklı olarak, hak ve özgürlüklerin kullanılmasının “kısmen veya tamamen durdurabilmesi”ne de olanak tanımaktadır.

Yalnızca “savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü haller”de mümkün olan durdurma ve güvencelere aykırı tedbirlerin (dérogation) üç önemli sınırı bulunmaktadır. Bunlar, “sınırlamanın sınırları” olarak nitelenebilir:

– Durdurma ve aykırı önlemler, öncelikle, uluslararası hukuktan doğan yükümlülükleri ihlal etmemelidir (Bunlar Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası belgeler ve sözleşmelerle, uluslararası hukukun genel ilkeleridir).

– Durdurma ve sapma(lar), ikinci olarak, “durumun gerektirdiği ölçü”yü aşmamalıdır. İHAS madde 15’ten aynen alınan “ölçülülük” ilkesi, elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkelerini içermektedir.  Gereklilik, ulaşılmak istenen amaç için özgürlük sınırlamasının gerekli olması anlamını taşır. Elverişlilik; aracın amaca uygun olmasını zorunlu kılar. Orantılılık ise, aracın amaca göre bir denge içinde bulunmasıdır.

– Nihayet, durdurma ya da aykırı önlemler, 2. fıkrada sayılan yasaklarla sınırlı olmak zorundadır. Bunlar dokunulmaz alanlar olup, insan haklarının sert çekirdeğinin güvenceleri mutlak bir korumadan yararlanırlar: her zaman, her yerde ve herkes için geçerlidir.

VI.  Dokunulmaz alanlar: Mutlak koruma

Anayasa ve  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) düzenlemesi, büyük ölçüde örtüşmektedir.

1982 Anayasası’na göre;

i. Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığının bütünlüğü;

ii.  Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz;

iii. Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez;

iv. Suçluluğu mahkeme kararıyla saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz (md.15/2).

AİHS’nin 15. maddesinin ikinci fıkrası da “dokunulmaz alanlar”a ilişkindir: Buna göre, “yukarıdaki hüküm meşru savaş fiileri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fıkra) ve 7. maddeyi hiçbir surette ihlale mezun kılmaz.”

Bunlar, “herkesin yaşama hakkı” (Mad. 2), kimsenin “işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya işleme tabi tutulamaması” (Mad. 3), “kölelik ve kulluk yasağı” (Mad. 4) ve “ceza yasalarının geçmişe yürümezliği ilkesi”dir (Mad. 7). Bu belirtilen ilke ve yasaklar, sapma yetkisinin sınırlarını oluşturup hak ve özgürlüklerin dokunulamaz alanlarına ilişkin olduğundan -tıpkı Anayasa madde 15/II’de olduğu gibi- insan haklarının “sert çekirdeği” olarak da nitelendirilir.  Sayı olarak sınırlı tutulmuş olmakla birlikte bu ilkelerin değeri, her zaman, her yerde ve herkes için geçerli olmalarından ileri gelir. (Ayrıntılı bilgi için bkz. İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku 1, 7.bs., İmge, 2013, s.97-112).

VII. OHAL 2016

Başarısız darbe girişiminin ardından ülke genelinde yürürlüğe konulan Olağanüstü hal (Any.md.120) için yukarıda sıralanan kriterlerin hepsi geçerli. Dikkat edilmesi gereken hususlar:

1. OHAL Zamanı:  20 Temmuz 2016’da ilan edilen OHAL’in gerekçesini oluşturan “yaygın şiddet hareketleri ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması” nedenleri, 20 Temmuz 2015 Suruç katliamı ile ortaya çıkmıştı. Bu tarihten sonraki saldırılarda kaç yüz kişinin hayatını kaybettiği, kaç bin kişinin yaralandığı meçhul. Ne var ki, Hükümet, bu anayasal mekanizmayı, askeri darbe girişiminin bastırılmasından sonra işletti. Hatta, -diğer nedenleri tartışma  gereğini saklı tutmak kaydıyla- şu bile öne sürülebilir: Eğer, anayasal nedenler çerçevesinde OHAL  ilan edilmiş olsaydı; belki de zincirleme  saldırıların ve darbe girişiminin önüne geçilebilecekti…

2. OHAL  İşleminin hukuki niteliği:  OHAL, Milli Güvenlik Kurulu’nun da görüşü alındıktan sonra, Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilen kolektif bir işlem ve iradenin ürünüdür. Ne var ki, CB’nin, “size bir sürprizim var” şeklindeki açıklaması, bu işlemin niteliği ile bağdaşmamaktadır. Buna dikkat çekilmesi,  uygulamaya ilişkin sorunların izlenmesi ve denetimi bakımından önem taşımaktadır. Nitekim, uygulamanın ilk gününde, Hükümet tarafı, 3 aylık sürenin yarısı ile yetinilebileceğini söylerken; CB, tam tersine, bu sürenin iki katına çıkabileceğini beyan etti. Oysa,  görev+yetki+sorumluluk üçlüsünde öne çıkan organ, -CB değil- Bakanlar Kuruludur.

3. OHAL’in Anayasal çerçevesi: OHAL, Anayasa’da öngörülen iki ana olağanüstü yönetim usulünden birincisi, askeri olmayanı ve en ılımlı olanıdır. İkinci kategori ise, “sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali”dir. Bu kategori, olağanüstü hal nedenlerine göre daha vahim nedenler sözkonusu olduğunda uygulamaya konur. Bu nedenle, olağanüstü hal rejiminde, md.15’te öngörülen hak ve özgürlük sınırlamaları  en ılımlı biçimde (durumun gerektirdiği) yapılmalıdır. Kısacası, şu anlayış hakim kılınmalı: Türkiye savaş  veya seferberlik halinde değil, sıkıyönetim de yürürlükte değil; sadece olağanüstü hal geçerli. Bunun hak ve özgürlükler açısından anlamı şu: zorunluluk varsa sınırlama yapılmalı ve en azı ile yetinmeli.

4. Kanun hükmünde kararnameler:  Anayasa’ya göre; “Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, kanun hükmünde kararnameler çıkarabilir.” Hemen belirtelim ki,  hak ve özgürlükler, ilke olarak OHAL KHK’lar ile düzenlenemez; çünkü, bu konular, aynı maddeye göre, Olağanüstü Hal Kanunu  ile düzenlenir: “Anayasanın 15 inci maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, … Olağanüstü  Hal Kanununda düzenlenir.”

5. Askıya alma yok: Ancak olağanüstü hal ilanının uluslararası hukukta sonuç doğurabilmesi için ilan edilmesi yeterli değil, bunun resmi olarak Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine de bildirilmesi gerekiyor: “Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir.” (AİHS, m.15/3).

Bu nedenle, Başbakan yardımcısının yaptığı açıklama doğrultusunda gazetelere yansıyan “İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin askıya alındığ”ına dair bilgiler resmi durumu yansıtmamaktadır.

Nitekim, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğinin yaptığı açıklamada da, Türkiye’nin geçici bir süreyle sözleşmenin bir kısmında sapma yapma niyetini bildirdiği yönünde açıklama yaptı.

 Sözleşme sistemi yürürlükte olduğundan, Avrupa Mahkemesi denetimi de devam edecektir. Bilindiği gibi Türkiye’ye yönelik en ağır ihlal kararları, 1990lı yıllarda Güneydoğu’da Olağanüstü Hal uygulanırken gerçekleşen ihlallere ilişkindir.

2016 OHAL’i  uygulamasında 1990’lı yıllara göre fark, bireysel başvuru nedeniyle Anayasa Mahkemesi’nin de devrede oluşudur.

6. Anayasa Mahkemesi (AYM)  Denetimi:  Anayasa Mahkemesi’nin denetimi iki düzlemde gündeme gelir, OHAL KHK’sı üzerinde ve bireysel başvuru üzerine.

Anayasa md.148’e göre, OHAL KHK’sına karşı  Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkenmesi’ne dava açılamaz. Bununla birlikte, AYM, OHAL KHK yetkisinin kötüye kullanıldığı gerekçesiyle dolaylı bir denetim yolunu açtı. AYM, 9.5.1990 günlü Kararname’nin,” Olağanüstü Hal KHK kuralları niteliğinde olmadıkları”nı saptadığı maddelerini Anayasa’ya aykırılık yönünden iptal etmiş; “Olağanüstü Hal Khk niteliğinde gördüğü” maddelerini –anayasaya aykırı olsalar da- yetkisizlik nedeniyle iptalden kaçınmıştır ( bkz.AYMKD-27, s.92-109).

2016 OHAL KHK’sı üzerinde AYM’nin denetim yolu dolaylı olarak da olsa açılmış bulunuyor. İki açıdan:  bireysel başvuru yolu ve bunun üzerinde Avrupa Denetimi bakımından.

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolu açıldığından; AYM, OHAL KHK’sının Anayasa’ya aykırılığı iddiasıyla muhtemel bir başvuruda, KHK uygulamasından doğan hak ihlallerine karşı kendisine yapılabilebilecek başvuruları göz önüne alarak, çok dikkatli ve duyarlı davranmak durumundadır. Hatta, 1990’a göre, “denetim  yasağı” sınırlarını belirleme konusunda daha rahat hareket edebilecektir.

AYM  kararlarının  Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına uygun olması  gereği, Anayasa Mahkemesi yargıçlarını, hem daha özenli hem de daha cesur davranmaya yönlendirmelidir.

7. Danıştay denetimi: Olağanüstü hal döneminde idare makamları işlemlerinde çok dikkatli davranmalıdır. Danıştay, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa göre görevine son verilen kamu görevlilerine ilişkin içtihadı birleştirme kararında,  OHAL uygulamalarında hukuka uygunluk denetimi açısından yaratıcı bir yorumla olağanüstü hallerin tabi olduğu  ölçütleri kullanmıştır: ölçülülük ilkesi, hukuk rejimi ve uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler (Danıştay İBK, E.1988/6, K.1989/4).

Danıştay denetimine, 2016 OHAL uygulamasında Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi denetimleri eklenmiş bulunuyor. Bu nedenle, olağanüstü hal makamlarının kamu görevlilerine ilişkin işlemleri, yargısal denetim süreci ışığında yapılmalıdır.

8. TBMM Denetimi:  OHAL KHK, “Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye  Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur; bunların Meclisce onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir” (md.120/son). “Aynı gün” Meclise sunulduğuna göre, “onaylama işlemi”  makul  bir sürede gerçekleştirilmeli; geçmişte olduğu gibi yıllara yayılmamalı.  Hızlı denetim, iki açıdan önemli:

- Kanunlaşması anından itibaren AYM denetim yolunu açmak için,

- OHAL uygulaması üzerinde TBMM’nin denetim yapabilmesi için.

Bu amaçla, TBMM gündeminde bulunan İçtüzük değişikliği, bu açıdan da gerekli düzenlemeleri içermelidir.

9. Kamuoyu:  Yurttaşların,  OHAL yönetimine ilişkin düzenlemeleri ve uygulamaları yakından izlemeleri ölçüsünde, OHAL adına karar alan ve uygulamaya koyan yöneticileri ve görevlileri uyarma ve denetleme olanağına sahip olurlar. Buradaki başlıca ölçüt, OHAL’in ilan edilme nedeninin sürekli gözönünde bulundurulması olmalıdır. Kuşkusuz bu konuda ilk görev medyaya düşmektedir; ancak, sivil toplum örgütleri bu konularda ortak tavırlar geliştirebildikleri ölçüde medyayı da etkileyebilirler. (İK/BA)