Gerçeklik ve TCK Tasarısı
"Toplumun gerçeği,..", "O tecavüze uğrayan kızların gerçeği...", "Toplumun gerçeğinde evli bir kadınla evli olmayan bir kadının durumunun ve etkilenmelerinin aynı olmadığı, dolayısıyla 'bu iki tür kadının' kaçırılmaları halinde failin aynı cezaya hükmedilmemesi gereği... ", " Türk toplumunda ırzına geçilen ya da kaçırılan kadının 'ayıplı' olarak görüldüğü, toplumun kadını damgaladığı... böyle kaçırılmış bir kızı medeni şartlar içinde bir adamın gelip almayacağı..."
Evet bir kısım hukukçular gerçekliği mağdur kadınların "zavallılığı" "ayıplılığı" üzerine kurarak, hukuk yaratıcılığını da bu kadınları korumak maksadıyla tecavüzcüsüyle evlendirip "mutlu son"a ulaştırarak ortaya koymaktalar.
Hukuk kimsenin zavallılığı üzerine kurulamayacağı gibi, uygulanması gereken "inayet" değil haktır. Bunun ölçüsü de evrensel değerlerdir ki örneğin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirge'sinde karşılığını bulan bu değerler dahi yeterli olmadığı için "Kadınlara Yönelik Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi" gibi uluslararası metinler ortaya çıkmıştır.
İnsanlar, hukukçulardan daha "zavallı" değildir. Bir kanunu yaparken ve hukuk yaratırken önerilmesi gereken şey bir iktidar odağı ve "himayeci" konumundan, kendini dışında tutarak yaklaşmak değil, herkes için hak edilen, hak ettiğimiz değerlere ulaşmak olmalıdır.
Yani kanun koyucular, tecavüze uğradıklarında kurtuluşlarının haklarını aramak, suçlunun cezalandırılması, mağduriyetlerinin her türlü tedbir ve güvenceyle giderilmesi yoluyla sağlanacağını değil, tecavüzcüleriyle evlenerek giderilebileceğini düşünüyorlarsa bunu kanun maddesi yapmalılar.
Biz hukukçular "kurtulmuş ve üstün" insanlar değiliz. "Nasıl olsa bizim başımıza gelmez, başkalarını kurtaralım" düşüncesiyle hukuk yaratılamaz.
Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 3. maddesi, kadın-erkek eşitliğini öngörmektedir. Bu madde cinsiyet ayrımı olmaksızın herkesin yasalar önünde eşit olduğunu ve herkesin ayrımsız olarak yasalarla etkin biçimde korunmalarını öngörür.
Kadınların yasalar önündeki eşitliğe rağmen, uygulamada etkin bir şekilde korunmamaları halinde devlet, sözleşmedeki yükümlülüklerini ihlal etmiş sayılır. Dolayısıyla sorulacak soru "bu kızların hali ne olacak" değildir. Yasalardaki eşitlikçi bütün düzenlemelerin nasıl yapılacağı ve buna rağmen koruma sağlanamıyorsa, uygulamada hangi önlemler alınarak "bu kızların" tecavüzcüleriyle evlenmek zorunda kalmayacağıdır.
Hukuk tarafsız değildir. Olmak zorunda da değildir. Çünkü dünya üzerinde tarafsızlık diye bir şey yoktur... İşte bu nedenle yıllardır kanunlarımıza kadınlara yönelik ayrımcı hükümler konulmuştur. Bu nedenle zina bir suç olarak TCK'da yer alırken; kadının zinası ile erkeğin zinası birbirinden ayrı tutularak, cezalandırma için farklı kriterler uygulanmıştır.
Bunun için Yargıtay kararlarında "Kocanın başka kadınla ilişki kurması kadın için şöhret kırıcı bir sebep sayılamaz" denilirken (Yargıtay 2.HD 30.04.1974 tarihli kararı) "kadının tanımadığı birinin tecavüzüne uğraması koca açısından çekilmez bir durum" olarak değerlendirilebilmiş, bunu hoşgörüyle karşılayan kocanın toplum içinde değerini yitirebileceğinden söz edilebilmiştir. (Yargıtay 2.HD 6.7.1973 tarihli kararı).
Hukuk tarafsız olmadığı için "Ailenin reisi kocadır" denilmiş, kadının ikametgahı kocanın ikametgahına bağlanmış, velayetle ilgili kocaya üstün oy hakkı verilmiştir.
Kadınlık görevleri, erkeklik görevleri
Türk hukukunda kadının varlığının ve cinselliğinin yıllardır erkek bakış açısıyla değerlendirilerek ona tabi kılınmış olması!... İşte bir başka gerçeklikte budur.
".. .Yasa ırza geçme ve ırza tasaddi suçlarını düzenlerken esas olarak erkeğin kasdını ve davranışlarını göz önünde tutmuştur. Kadının cinsel özgürlüğü, vücut bütünlüğü, o anda yaşadıkları ceza tayininde belirleyici olmamıştır. TCK ırza geçme ve ırza tasaddi suçlarını genel adaba karşı işlenmiş suç saymıştır. Yasanın sistematiği içinde kalırsak, genel adaba karşı ne önem ve ciddiyette cinsel suç işlendiği belirlenirken esas olarak erkek cinsellik anlayışı egemen olmuş: Erkek cinsel organının vajinaya/anüse girmesi genel adabı girmemesinden çok daha fazla ihlal eder; Erkeğin başladığı icra hareketlerini elinde olmayan nedenlerle bitirememesi halinde genel adap daha az ihlal edilir; Erkekte ırza geçme kastının bulunup bulunmaması da genel adabın ihlalinde bir ölçüdür. Yasa, böylece, kadından da cinsel özgürlüğünün, vücut bütünlüğünün, kişiliğinin ihlali ölçüsünü aynı kıstaslarla değerlendirmesini istemiş olmakta...." (1)
Yıllardır cinsel ilişkiyi "kadınlık görevleri", "erkeklik görevleri" gibi tanımlar içine hapseden anlayış, tabii ki hukuk literatürüne "Edep Törelerine Karşı Suçlar" "Rızasıyla Irzına Geçilen" gibi kavramlar da kazandıracaktır! insanlar rızalarıyla cinsel ilişkiye girerler, ırzlarına geçirtmezler... Rıza dışı bir durum varsa bunun adı olsa olsa "tecavüz" dür.
"Edep töresi" kavramı ise gerçekten baş edilmesi ve açıklanması zor bir kavramdır, işlenen fiilin, çağdışı edep törelerine aykırı olup olmaması hangi evrensel kriterle açıklanabilir. Kişiye, onun bedenine karşı işlenen suçlar nasıl kişiye karşı değil de "edep törelerine" karşı işlenmiş sayılabilir?...
Cinsel suçlar, tasarıda "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı bölüm altında yer almaktadır, işte bu başlık bile her şeyi özetleyip toparlamaktadır.
Evet hukuk tarafsız değildir, söz konusu olan kadınlar olunca bu durum daha açık olarak ortaya çıkmaktadır:
Örneğin 4721 Sayılı Medeni Kanunun kabulü birçok olumlu değişiklikle sevindirici bir gelişme olduğu halde, söz konusu olan mülkiyet olunca burada yine kadınların varlığı göz ardı edilebilmekte; Medeni Yasanın Yürürlüğüne İlişkin Kanunun 10. maddesi nedeniyle yasal mal rejimi Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi 01.01.2002den öncesi için uygulanmamakta ve yıllardır evliliklerde mal rejimi nedeniyle de ekonomik olarak mağdur olan kadınların mağduriyeti devam etmektedir.
Topluma ait bedenler
Ne ilginçtir ki, dünyada kadınlar mülkiyetin ancak küçük bir yüzdesine sahiptir! Bilgiye sahip olma, bilgi edinme hakkı açısından baktığımızda da durum farklı değildir.
Ekonomik şiddet, fiziksel şiddete katlanmaya zorlamakta, bilgiye ulaşmanın zorluğu fiziksel şiddetle başa çıkabilmeyi güçleştirmekte ve dolayısıyla bir döngü olarak şiddet devam etmektedir....
Şiddete maruz kalındığında Türkiye'de kadınların ulaşabilecekleri sığınaklar yok denecek kadar azdır. Şiddet mağdurlarına, özellikle de cinsel şiddet mağdurlarına yönelik usul açısından da özel düzenlemeler yapılması, kadınların yaşadıkları tecavüzü tekrar tekrar yaşamamaları için soruşturma ve yargılama safhalarında önlemler alınması gerekir. Ancak kadınların bedenleri "topluma ait" ise, tabii ki bu konuda da yapılacak bir şey olamaz!
Evet "bu kızların hali" için sorulması gereken sorular çoktur.
Yine baştaki soruya dönersek; ortada şöyle bir gerçekliğin daha olduğunu görürüz: Kadınlara yönelik şiddetin yüzde 75'i tanıdıkları, yakınları tarafından gerçekleştirilmekte, saldırıların yüzde 60'ı ise mağdurun evinde yapılmaktadır.
Ancak buna rağmen tasarının 315. maddesine gerekçe olarak 1996 tarihli Ceza Genel Kurul kararı alınmıştır. Maddenin gerekçesine göre; "Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 19.06.1996 tarih ve E. 1996/4409, K. 1996/5504 sayılı kararında kocanın, karısının rızası hilafında ters cinsel ilişkide bulunmasını ırza geçme saymayarak 1/3/1926 tarihli ve 765 Sayılı Kanunun 478. maddesini ihlal eden bir fiil saymış bulunması karşısında maddeye bu hususta bir açıklık getirmeye gerek görülmemiştir." denilerek evlilikte tecavüzün olmayacağı, 1996 tarihli bir içtihat gerekçe yapılarak açıklanmaya çalışılmıştır. Eskiyen içtihatlarla yeni kanun yapılmaz. Eski bir içtihadın gerekçe yapılması yine hukuk literatürüne geçecek bir uygulama ve gerçekliğin nereden baktığınıza göre değişeceğinin kanıtıdır.
Söz ettiğimiz ve tek tek ele alınması gereken başka düzenlemelere baktığımızda yine bir soru akla gelmektedir: Varolan TCK ile tasarı arasındaki farklılıklar nelerdir? Kadınlar açısından baktığımızda ne yazık ki gerçek bir farklılık göremiyoruz.
Yine sorulması gereken bir başka soru edep törelerini referans almak ya da "Fransa'da şöyle, Amerika'da böyle" demek dışında bir alternatifimizin, bir gün biz yeni bir şey yaptık, biz yarattık diyebilme hakkımızın olup olmayacağı sorusudur.
Bergamada rahip kral her yıl tapınağa girer, halkı toplar ve tanrının sesinin burada yankılanacağını, kuralları belirleyeceğini söyledikten bir süre sonra akustiği yüksek bu mekanda kendisi konuşmaya başlar ve ortalıkta kendi iktidarını böylece güçlendiren kralın sesi yankılanırmış. Gerçeklik hala kralların sesi değilse şüphe duymak gerekir. Şüphe ve sorgulama bize daha fazla hak ettiğimiz değerler kazandırabilir. Belki de gerçeklik yalnızca soru sorabilme yetisidir. (BB)
(1) Av.Dr. Yücel Sayman, Türk Hukukunda Kadın Cinselliği makalesi.