“HAGB, cezasızlığın yasal haliydi”

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını” (HAGB) düzenleyen kanun maddelerini iptal eden 1 Haziran tarihli kararı bugünkü Resmi Gazete’de yayınlandı. 

Çağdaş Hukukçular Derneği (ÇHD) Yönetim Kurulu Üyesi, Avukat Ali Şafak bianet’e yaptığı açıklamada, “Yüksek Mahkemenin iptal kararını Anayasanın 13, 17, 35 ve 36. maddelerine dayandırmış olsa da asıl vurguyu 36. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkına yaptığını” söyledi.

Avukat Şafak, “Anayasa Mahkemesi, HAGB ile ‘mahkemeye erişim hakkı’ ve ‘hükmün denetlenmesi” hakkının ihlal edildiği tespitinde bulundu. Ancak HAGB’nin yaratmış olduğu tahribat sadece adil yargılanma hakkının ihlali çerçevesinde değerlendirilemez. Zira ülkemizde uygulanan HAGB kurumu, hukuk devleti ilkesinin altına konulmuş ve maalesef 23 Ocak 2008 tarihinde patlatılmış bir dinamittir” tespitinde bulundu.

“Sanığa tanınan bir kurtuluş yolu”

HAGB nasıl uygulanıyordu, AYM’nin iptal kararı ne anlama geliyor?

Yüksek mahkemenin almış olduğu bu önemli kararı daha doğru tahlil edebilmek için öncelikle HAGB’nin ne anlam ifade ettiğine ve hukuk sistemimizdeki tarihi değişimlerine bakmamız gerekecek.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, uygulamadaki kısa adı ile HAGB, kısaca yargılama sonucunda sağın suçlu olduğuna karar verilmesi ve fakat hükmedilecek olan cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması halinde mahkemece suçlu olduğuna karar verilen sanığa tanınan bir tür kurtuluş yolu.

Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 231. maddesinde düzenlenen HAGB düzenlemesinde, 23 Ocak 2008 tarihli değişiklik öncesi ceza sınırı 1 yıldı. Bu tarihte AKP iktidarı tamamen siyasi bir karar ile ve birilerini HAGB kurumundan yararlandırmak adını 1 yıl olan ceza sınırını 2 yıla yükseltti ve bu değişiklik ile HAGB kurumu “cezasızlığın yasal haline” büründü.

Şöyle ki HAGB ve benzeri kurumlar gerek Kıta Avrupasında gerekse de Anglo-Sakson hukukunda yeri olan ve uygulaması halen devam eden kurumlardır. Bu düzenlemelerin asıl amacı infaz kanunları kapsamında suçlunun “ıslahı” amacına hizmet etmeyecek kadar az bir cezaya hükmedilmesi durumunda cezaların infaz edilmeyip sanığın belirli bir süre denetime tabi tutulmasıdır.

Ancak siyasi iktidarın 1 yıl olan ceza üst sınırını 2 yıla çıkarması ile gerek HAGB kurumunun gerekse de adliye pratiğinin şirazesi kaymış, adil yargılanma hakkı, aklanma hakkının yanı sıra suç ve ceza ilkesi ortadan kalkmıştır.

Neden?

Türk Ceza Kanunu'nda (TCK) düzenlenen suç tiplerinin ezici çoğunluğu için öngörülen ceza miktarı “3 aydan iki yıla kadar” ve “2 yıldan 5 yıla” kadar şeklindedir.

Bu sebeple mahkemece sanığa verilen cezada alt sınırdan uzaklaşılmaması ve/veya TCK m 62 uyarınca iyi hal indirimi yapılması durumunda sanığa verilecek ceza otomatik olarak 2 yıl ve daha az olur.

Bu sebeple birçok cezaya uyarlanan HAGB ile toplumda infial yaratılıp bir nevi cezasızlık kültürü perçinlenir.

Devlet ve yargı eli ile yaratılan bu fiili durum bireyi suç işlemeye teşvik eder ve/veya adli makamlara/adalete olan güveni ortadan kaldırdığından klan hukukunun yaygınlaşmasına sebebiyet verir.

“Yargısal denetime tabi değil”

Kuralın, yargılamaya nasıl bir etkisi oluyor?

Ülkemizde uygulanan HAGB kurumu sadece toplum nezdinde bir infial yaratmaz, bunun bir de adliye ve yargı boyutu vardır ki bu fecaatin daha büyüğüdür.

Yargının siyasileşmesi, liyakatin ortadan kaldırılması, tecrübesiz ve genç hakimlerin büyükşehirlerde kürsüye çıkarılması gibi sebeplerle ceza hukukunun temeli olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ilkesi rafa kaldırılmış, delillerin toplanması ve tartışılmasından vazgeçilmiş ve bunun yerine “yargılama sonunda ceza verilecek olunursa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını ister misin?” sorusu getirilmiştir.

Kararlara etki mi ediyor?

Yargıç zaten verilecek ceza 2 yıl ve altında olacağı, HABG teklifinin sanık tarafından kabul edilmiş olması karşısında “doğru dürüst” yargılama yapmak yerine kolaya kaçıp HAGB hükmü ile “iş savmak” yöntemini tercih ediyordu.

Yargıcın bu anlamda “iş savmak” eğilimini güçlendiren bir husus da, HAGB kararının istinaf mahkemesi nezdinde yargısal denetime tabi olmaması. Zira; HAGB kararına karşı öngörülen kanun yolu itiraz olup, mahkemenin işin esasına girme yetkisi bulunmamakta sadece kanunda aranan şartların mevcut olup olmadığı yönünden şekli bir inceleme yapma yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi son kararlarında bu duruma ilişkin ihlal kararları verdi fakat siyasi iktidar buna ilişkin yasal değişiklik yapmadı.

Yüksel Mahkeme iptal kararında da bu hususa açıkça değiniyor ve en etkili çözümün iptal kararı vermek olacağını açıkça beyan ediyor.

"AYM'nin tespitleri önemli"

AYM’nin iptal gerekçeleri bize ne söylüyor?

Adil yargılanma hakkının ihlalinin yanı sıra bu anlattığım gerekçelerle de verilen kararının doğru ve geç kalınmış olduğunu düşünüyorum. Yüksek Mahkemenin hakkını verecek olursak, iptal kararında yer alan 54 ve devam maddelerindeki tespitler önemli.

Yüksek Mahkeme HAGB’nin kötü muamele suçunun işlenmesi, ifade özgürlüğü, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı ihlallerinde HAGB’nin adeta cezasızlık silahı gibi kullanıldığını ve bu suretle temel hak ve özgürlükler üzerinde caydırıcı etki doğurduğu net ve cesurca ortaya koydu. Bu da, iptal kararının biz politik dava avukatları açısından en sevindirici yanı.

“Bu kararın ardından uygulanmamalı”

Peki bundan sonra ne olacak?

Anayasa Mahkemesi iptal kararı verdi fakat iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasından 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine hükmetti. Yani teknik hukuk açısından iptal edilen HAGB kurumu 1 yıl süre ile yürürlükte kalmaya ve uygulanmaya devam edecek.

Kanımca yüksek mahkemenin verdiği bu karar yukarıda da açıklamaya çalıştığım üzere hukuk devleti ilkesini tahrip etmeye ve yeni bir cezasızlık düzenlemesi için siyasi iktidara zaman tanımaya yönelik. Yine kanımca böylesine önemli bir ihlal tespiti sonrası kürsü mahkemelerinin CMK m. 231’i uygulama devam etmesi açıkça AİHS m. 6’nın ihlalidir ve bugünden itibaren HAGB’nin uygulanması mümkün değildir.

Yüksek mahkemenin vermiş olduğu bu karar başka bir sorunu da beraberinde getiriyor, o da basit yargılama usulü. Zira CMK m. 251/4 uyarınca basit yargılama usulüne tabi suçlar yönünden hakim sanığın kabulü aranmaksızın dosya üzerinden HAGB kararı verebiliyor, sanığın yazılı ve açıkça muhalefeti olmadığı takdirde. Son tahlilde yüksek mahkemenin vermiş olduğu iptal kararı, kararının 1 yıl gibi uzun bir süre sonra yürürlüğe girecek olması karşısında bir anlam ifade etmiyor.

• Hükmün açıklanmasının geri bırakılması: Sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi boyunca kasıtlı bir suç işlenmez ve yükümlülüklere uygun davranılırsa ceza kararının ortadan kaldırılması ve davanın düşmesine yol açan bir cezanın bireyselleştirilmesi kurumudur (CMK md.231). Mahkeme, hukuk sisteminde sonuç doğuracak şekilde kararını henüz açıklamamış, açıklamayı geri bırakmıştır. (Kaynak)

(AS)