Prof. İnceoğlu: Anayasaya resmi din ve ahlak dahil edilmeye çalışılıyor

“Anayasa hukukunda haklar alanı düzenlenirken normun nasıl kurgulandığı çok önemlidir. Bir hakkı tarif ederken onun norm alanını belirlersiniz, bu yolla bir hakkı genişletebileceğiniz gibi daraltabilirsiniz de, değişiklik teklifinin aile ile ilgili olanı tam da böyle bir daraltma örneğidir.

“Evlilik birliği kadın ve erkeğin evlenmesiyle kurulabilir’ biçiminde bir hüküm ekleyerek, yani ailenin tanımını Anayasal düzeyde yaparak norm alanını belirlediğinizde, tanım dışındakileri dışarda tutarak onları bu hakkın öznesi yapmayı engellersiniz.”

Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Anayasa Profesörü Sibel İnceooğlu, AKP-MHP hükümetinin gündeminde olan yeni Anayasa önerilerini böyle yorumladı.

Bir örnekle açıkladı:

“Tıpkı, mevcut anayasamızı yapan 12 Eylül darbecilerinin “grev hakkı”nı tanımlarken yaptıkları gibi. Biliyorsunuz, 53. md’de toplu iş sözleşmesi ve grev hakkının öznesi çalışanlar değil, işçiler ve işverenler olarak belirlenerek memurun toplu iş sözleşmesi ve grev hakkının tanınması engellendi.”

Anayasanın 24. maddesi "din ve vicdan hürriyetini", 41. maddesi ise "ailenin korunmasını ve çocuk haklarını" düzenliyor. Hükümet, özellikle bu iki maddede düzenlemeye gitmek istiyor.

*Madde 41 – Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. 

“Önyargılar ve şiddet beslenir, özel hayata müdahale artar”

İnceoğlu, Anayasa değişikliğinin haklar açısından etkisini ve sonuçlarını bianet’e anlattı:

*Anayasa değişikliği ile ilgili siyasi iktidarın medyaya yaptığı açıklamalarda amacın ailenin korunması olduğu ifade edilmiştir. Oysa AY md 41, ailenin korunması bakımından yeteri kadar açık bir pozitif yükümlülüğü devlete zaten veriyor, ayrıca ailenin korunması için yeni bir düzenlemeye gerek olmadığı kanaatindeyim.

*Bu maddeye ailenin kadın ve erkekten teşkil edeceğine dair bir cümlenin eklenmesi söz konusu hükmü güçlendirmemekte tam tersine daraltmakta, 41. maddeyi bir koruma maddesi olmaktan çıkarıp sınırlama maddesine dönüştürüyor.

*Bu yaklaşım, yetişkinlerin özel hayatlarına müdahaleye, LGBTİ+ bireylere yönelik önyargıları ve şiddeti besleyip büyütmeye son derece elverişlidir. Devletin görevi bireyler arası çatışmaları körüklemek değil, toplumun barış içinde yaşamasını güvence altına almaktır.

Fedotova v. Russia Kararı

*Bizim de kararlarına uymakla yükümlü olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konudaki yaklaşımı, aynı cinsten olanlar için de yasal bir statü tanınması gerektiği yönündedir.

*AİHM, Devletlere eşcinsel evlilikleri doğrudan resmi evlilik olarak tanıma yükümlülüğü yüklemese de, en azından başka bir yasal statüyü tanımlama yükümlülüğü veriyor. 

*Rusya’da 2020’de, şu anda Türkiye’de gündeme getirilen değişikliğe benzer sonuçlar doğuran bir Anayasal değişiklik yapılmıştı. Avrupa Mahkemesi, Rusya’ya ilişkin verdiği kararda (Fedotova v. Russia), bu tür fiili birliktelik içinde olanların haklarını düzenleyen yasal bir statü ihtiyacı olduğunu belirtmiş ve bu eksikliğin 8. md’deki özel yaşam hakkının ihlali anlamına geldiğini tespit etti.

*AİHM’e göre, azınlıkta kalanların hakları çoğunluğun onayına tabi tutulamaz, Devlet bir yasal ilişki modeli tanımalıdır; Yasal bir statü tanınmadığı takdirde, aynı cinsiyetten olan eşler, kadın ve erkekten oluşan çiftlerden farklı olarak miras, ceza hukuku güvenceleri, sağlık kurumlarında yasal temsilci olma gibi haklardan mahrum kalıyor.

*Bu davada Rusya, evlilik birliğinin korunması gibi meşru bir amaç taşıdıklarını savunduysa da AİHM bu savunmayı ikna edici bulmadı. AİHM, hemcinslerin birlikteliğinin resmi olarak tanınmasının, farklı cinslerin evlenmelerini ve evliliğin kazanımlarından yararlanmalarını engellemediği için geleneksel evliliğe bir risk oluşturmayacağı kanaatindedir; söz konusu yasağın, yarışan menfaatler arasında adil bir denge kuramadığı sonucuna vardı.

“Anayasamızın 2. Maddesine aykırı”

*AİHM’in, Devletlerin bu konudaki takdir yetkisini değerlendirirken, diğer Avrupa ülkelerindeki uygulamaları dikkate aldığını da hatırlatmak isterim. Avrupa Konseyi üyesi 47 devletin 16’sı aynı cinslerin evliliğini yasal olarak tanımaktadır; 14’ü ise hemcinslerin evliliğini tanımasa da yasal olarak ayrı bir fiili birliktelik kurumu oluşturdular. Bu durumda AİHS’e taraf 47 ülkenin 30’unda aynı cinsten olan bireylerin birlikteliğine yasal statü tanıyor.

*Anayasanın 41. md’si için öngörülen söz konusu değişiklik, de facto evlilikleri yani fiili evlilikleri de kapsar şekilde yorumlanma riskini de taşıyor.

*Diğer bir deyişle, birlikte yaşayan bireylere yasal statü tanımak konusunda gelecek kuşakları sınırladığı gibi, aynı cinsiyetten olan bir çiftin birlikte yaşamasının dahi sorun haline getirilmesine neden olabilir.

*Dolayısıyla Anayasaya LGBTİ+ bireylere yönelik, onların özel yaşamlarını sınırlayacak sonuçlar doğuracak değişiklik getirmek insan hakları ile çelişir, hem İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 8. md’sine hem de Anayasamızın değiştirilmesi mümkün olmayan 2. md’sindeki “insan haklarına saygılı devlet”  ilkesine aykırıdır.

“Laiklik ve eşitlik ilkesi ile çelişiyor”

*Made 24’e eklenmek istenen iki hüküm anayasal yasak getirmektedir. Diğer bir deyişle, herhangi bir hak vermekten öte anayasal yasak getirerek devlete tıpkı işkence yasağı gibi bir mutlak yasak getiriyor. Herhangi bir istisnası yoktur, herhangi bir şekilde sınırlanamaz.

*Oysa Anayasa hukukunun en temel meselelerinden biri hakları dengelemek meselesidir. Ancak bazı durumlar vardır ki, örneğin işkence bunlardan biri, hiç bir sınırlamaya müsait değildir. İşte bunlar mutlak yasak biçiminde düzenlenmektedir. Siyasi iktidar, kadının örtünmesi meslesini de böylesine mutlak görmektedir. Başka bir deyişle, diğer çatışan anayasal ilke/değer ve başkalarının çatışan hakları karşısında dengelenmeye açık değildir. Bu yönüyle çok sorunludur.

*Madde 24’e eklenmek istenen birinci fıkra, kadınların hak ve özgürlükleri kullanmalarının ve mal ve hizmetlerden yararlanmalarının başlarının örtülü veya açık olması şartına bağlanamayacağını belirtiyor.

*Düzenleme bu noktada çeşitli haklı soruları gündeme getiriyor. Örneğin neden sadece “dini inançlar nedeniyle” ve sadece “başların örtünmesine” ayrıcalık tanınmış, başka dinlerin ya da  inançların ya da vicdani kanaatlerin gerektirdiği ya da başka kültür ve yaşam tarzlarının yansıması olan başka tür giyimler neden kapsam dışı bırakılmıştır?

*Örneğin bir kadının frapan giyinmesinin, mal ve hizmetlerden yararlanmada engel olarak görülmesi serbest midir? Birinci fıkra bu yöndeki soruları cevapsız bırakmaktadır. Dolayısıyla devletin inançlar arasında ayırım yapmama yükümlülüğünü içeren laiklik ilkesinin yanı sıra eşitlik ilkesiyle de çelişiyor. 

“Hukuk devleti ilkesi ile çelişiyor”

*Madde 24’e eklenmek istenen diğer fıkra ise daha da sorunludur. Bu hükümde, kadınların, dini inançları nedeniyle başlarını örtmeleri ve tercih ettikleri kıyafetlerden dolayı, sadece “bazı hizmetleri almaları” yönünden ayrımcılık yapılamayacağı belirtilmemiş, aynı zamanda “özel ve kamuda çalışması” yönünden de ayrımcılık yapılamayacağı belirtildi. 

*Hüküm sadece baş örtmeyi değil, “dini inancı nedeniyle tercih ettiği kıyafeti” de kapsadığından, kamu görevi icra eden kadının etek boyundan, yakasının açıklığına, kollarının görünüp görünmediğine kadar her şeyine karışan devlet, peçe takılmasına ya da burka giyilmesine karışamayacaktır. Dolayısıyla peçe ile ya da burka ile görev yapan polis, asker ya da yargıç görmemiz mümkün olacaktır.

*Bu hüküm, başka nedenlerle kıyafet seçimini güvence altına almayıp, sadece dini nedenle kıyafet seçimini güvence altına aldığı için sadece eşitlik ve laiklik ilkesiyle çelişmekle kalmaz, aynı zamanda vatandaşın hizmet alımında da çok ciddi sorunlar yaratır. Vatandaşın kendisine hizmet sunan kamu görevlisinin kimliğini bilme hakkı vardır, burka ya da peçe nedeniyle kimliği anlaşılamayan kişilerin hizmet sunması halinde vatandaşın keyfilik karşısında hiç bir koruması kalmayacak, onun hak arama özgürlüğü (AY md 36) fiilen elinden alınmış olacaktır. Dolayısıyla eklenmek istenen ikinci fıkra, aynı zamanda hukuk devleti ilkesiyle de çelişir.

*24. Maddede yapılmak istenen değişikliğin son cümlesi, verilen hizmetin gereği olan bir kıyafeti Devletin memuruna giymeyi zorunlu kılma yetkisini de elinden almaktadır. Bu durumda, özellikle, hakim, savcı, polis, asker, doktor, hemşire gibi mesleklerin gerektirdiği zorunlu olan kıyafetleri kadınların dini inançları sebebiyle giymeyebileceklerini anlıyoruz.

*Oysa bu tür kamu hizmeti sunanlar için getirilen kıyafet zorunluluklarının her birinin koruduğu bir kamusal menfaat olabilir. Örneğin doktor ve hemşire bakımından çatışan haklar olarak başkalarının sağlık hakkından söz edebiliriz. Polis, asker bakımından özellikle daha önce belirttiğim biçimde, memurun kimliğinin anlaşılabilmesi önemli bir menfaattir. Yargıç savcı bakımından da yargının bağımsızlık ve tarafsızlığına halkın güven duymasını sağlamak bir devlet ve toplum için son derece hayatidir.

*Ne yazık ki getirilmek istenen bu mutlak yasak karşısında çatışan veya yarışan menfaatleri dengeleme olanağı kalmıyor. 

“Her iki madde de son derece sakıncalı”

*Sonuç olarak; gündemde olan her iki madde de son derece sakıncalıdır. Modern Anayasacılığın temel amaçlarından biri hakların ve özgürlüklerin iyi bir biçimde dengelenmesi, yarışan ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurulmasıdır.

*Oysa burada bir dengelemeden çok, Anayasaya dini bir unsur ve aşırı muhafazakar bir ahlaki unsur eklenmeye çalışılmaktadır. Böylece, hak ve özgürlüklerin uygulamada her gün örselenmesine yeni bir boyut kazandırılmakta ve açıkça adı konmasa da Anayasaya bir resmi din ve resmi ahlak dahil edilmeye çalışılıyor. 

“Avrupa değerlerinden kopuluyor”

*Hak ve özgürlükleri güvence altına almak amacıyla ana muhalefet partisi tarafından ortaya atılan “kadının giyimine müdahale edilememesine yönelik” bir yasa değişikliği teklifinin, Anayasadaki hak ve özgürlükleri daraltmak için adeta bir “fırsata” dönüştürülmek istendiği görülmektedir, bu yaklaşım anayasacılığın anlamı ile de çelişir.

*Anayasacılığın gelişim tarihi, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması mücadelesine dayanır, Anayasanın telos’u (ana ereği) hak ve özgürlükleri korumak ve güvence altına almaktır, eğer bir Anayasanın telos’u özgürlükleri daraltmak ise ona çoğulcu bir demokraside “Anayasa” dahi denemez, üzerinde Anayasa yazan bir kağıt parçası olmaktan öteye geçemez.

*Ayrıca bu düzenlemeler, İstanbul Sözleşmesi'nden çıkılmasından sonra, Avrupa Konseyi sisteminden kopmanın ikinci işaretidir; Kavala kararından sonra AİHM kararlarının uygulanmasına direnme yaklaşımının bir başka versiyonudur. Avrupa Konsey’inden dışlanmaya varabilecek AİHS 46. md sürecini başlatan Kavala kararı ile birlikte düşünüldüğünde, Avrupa değerlerinden kopma eğilimi ne yazık ki açıkça görülebiliyor.

TIKLAYIN - Erdoğan'dan anayasada "aile değişikliği" açıklaması

TIKLAYIN - Erdoğan: Aile konusunu da anayasa değişikliğine koyalım istiyoruz

(EMK)