Tolga Şirin: Anayasa'ya Uyulmazsa Darbecilerin İsteği Fiilen Gerçekleşir
15 Temmuz Cuma akşam saatlerinde başlayan darbe girişimi sırasında yaşananlar ve sonrası tartışılmaya devam ediyor. Darbe girişine kalkışan askerler bildirilerinde yeni bir Anayasa'nın hazırlanacağından sözediyordu; zaten darbeler temelde Anayasaları lağveden ve Anayasal düzeni ortadan kaldıran müdahalelerdir.
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Tolga Şirin ile darbe girişimi ve sonrasında yaşananları Anayasal düzen bağlamında konuştuk.
Tolga Şirin'in şu cümlesi darbe girişimi sonrası izlenecek yol için rehber olarak önemli: "Anayasa'ya karşı darbe yapılmasına karşı çıkacağız, ancak bunun Anayasa'yı askıya alarak yapılmasına da karşı çıkacağız".
15 temmuz günü Türkiye, bir darbe girişimi yaşadı. Bu konuda ne düşünüyorsunuz?
Öncelikle bu hukuksuzluk durumunu hepimizin sert bir şekilde kınaması gerekiyor. Onlarca yurttaşımız, bu antidemokratik hareketin mağduru oldu ve yaşamlarını kaybetti. Yine yüzlerce insanımız yaralandı, tüm yurttaşlar üzerinde kurulan psikolojik manevi yıkım ve travma da göz ardı edilemez. Ayrıca demokrasimiz de önemli bir sınava sokuldu. Umarım bu sınavdan başarıyla geçilir.
Şimdilik, darbe girişimi, toplumun farklı kesimlerince kınandı ve bu hukuksuz durum teşhir edildi. Ne var ki; toplumda darbeye karşı çıkan kişilerin, motivasyonlarında farklılıklar olduğunu düşünüyorum. Bazı kişiler, bu kalkışmaya, sadece oy verdikleri iktidara karşı yapıldığı için tepki gösteriyor; diğer bazıları ise yönetimde kim olursa olsun insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletine karşı bir hareket olduğu için…
Bu motivasyonlar arasında kesişmeler olabilir kuşkusuz; fakat bu motivasyonlardan hangisi öne çıkıyorsa o, tepkinin biçimine de yansıyor. Birincisi çoğunluk oldukça, tehlike devam ediyor demektir. Ayrıca yurttaşlar açısında değil de kamu gücü açısından konuşacak olursak, mesele pek Anayasa’nın korunması değilmiş gibi görünüyor.
Neden böyle düşünüyorsunuz?
Şöyle; darbe girişiminin durdurulmasından sonra basına yansıyan ilk görüntülere baktığımızda, darbeye teşebbüs ettiği veya desteklediği düşünülen -altını çiziyorum düşünülen- kişilerin kolluk güçleri tarafından gözaltına alınma biçimlerinin ve basının bunu sunma tarzının yargısız infaz şeklinde, adeta haklarında kesin hüküm verilmiş gibi gerçekleştirildiğini görüyoruz. Travma ve hezeyan iç içe geçmiş durumda.
Belki de gerçekten de bu kişilerin tamamı suçludur. Belki de büyük bir kısmı veya tamamı değildir. Benim veya sizin bu sorulara vereceğimiz yanıtlar, birer değer yargısıdır. Oysa bu konuda bağlayıcı yanıtı verecek olan bağımsız ve tarafsız yargı organlarıdır. Anayasa’ya göre savaşta ve sıkıyönetimde bile suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz. Binlerce insanın, haklarında mahkeme kararı olmamasına rağmen suçlu olarak etiketlenmesine mesafeli durmak lazım.
Öte yandan işin daha vahim kısmı, hem sokakta, hem de gözaltılarda işkence ve insanlık dışı muamelenin sıradanlaşmış olmasıdır. Bu kişiler gerçekten suçlu olsalar bile, işkence, Anayasa tarafından mutlak şekilde yasaklanmıştır.
İşkenceye “sıfır taviz” düzeyinden sokağa taşmış, alenileşmiş ve sıradanlaşmış işkence düzeyine geldik. Oysa Anayasa hala yürürlüktedir. Anayasal düzeni yıkmaya çalıştığı iddia edilen kişilere karşı Anayasa'ya aykırı tedbirlerle yanıt verilmesi tam bir paradokstur.
Böyle bir paradoksun ne gibi sonuçlar doğuracağını düşünüyorsunuz?
Böyle bir paradoks, Anayasa’nın askıya alınması sonucunu doğurur. Yani aslına bakarsanız, darbeciler başarısız olsalar da, darbecilerin amacı fiilen gerçekleşmiş olur. Başka bir deyişle Anayasa uygulanamaz hale gelir.
Anayasa’nın uygulanmadığı, askıya alındığı bir düzende, keyfilik baş gösterir, güçlü olanın güçsüz olanı yaygın şekilde ezdiği bir kaos ortamı oluşur.
Böyle bir kaos, askeri veya sivil nitelikteki antidemokratik yönetimlerin inşa edilmesi için berbat bir zemin sağlar. Anayasa’ya karşı darbe yapılmasına karşı çıkacağız, ancak bunun Anayasa’yı askıya alarak yapılmasına da karşı çıkacağız.
Bu süreçte böyle bir sonuca yol açacak başka ne gibi anayasaya aykırılıklar var mı?
Darbe girişiminin sabahında 3 bine yakın hakim açığa alındı ve bunların içinden onlarca yüksek yargı mensubu gözaltına alındı. Çok daha fazla kamu görevlisinden bahsediliyor. Bu, gözardı edilmesi mümkün olmayan, muazzam bir sayı. Eğer bu yargıçların tamamı suçlu ise veya daha doğrusu suç şüphesi taşıyor ise; bu durumda söz konusu pratik, Türkiye yargısında binlerce suçlunun sızmış olabileceğinin itirafıdır.
Eğer yargının suç örgütlerine teslim edilmiş olduğu kabul ediliyor ise, bu büyük bir yönetim zafiyettir ve hükümet bünyesinde siyasi sorumluluk mekanizması çalışmalı, ilgililer istifa etmelidir.
Öte yandan suçla, hakimlik teminatına ve kanuna aykırı şekilde mücadele edilemez; ancak bu konuda kuşkular bulunuyor. Örneğin basında iki Anayasa Mahkemesi (AYM) üyesinin gözaltına alındığı söyleniyor.
Eğer bu haber gerçek ise, bu gözaltı uygulaması için AYM Genel Kurulu’nun karar almış olması gerekiyordu. Böyle bir karar yoksa, gözaltı kararı kanunsuzdur.
Diğer açığa alan yargıçlar açısından konuşacak olursak; bu kişilerin “yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine” kanaat getirilmiş olması ve fakat bu kanaate adil bir muhakeme sonrasında ve her bir kişi açısından özel bir değerlendirme ve gerekçeyle ulaşılması gerekiyor. Aksi halde bu pratikler Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nden (AİHM) dönecektir.
Zaten yargı bağımsızlığına ilişkin çok sayıda bağımsız rapor, bunun aksine bir noktaya işaret etmektedir. Bu düzeyde topyeküncü yaklaşımda adil yargılanma hakkının gereklerine uygun hareket edilmesi imkansıza yakındır. Toptan hareket ettiğinizde, ölçülülük ilkesine de uygun hareket edemezsiniz. Sağlam ile çürüğü birbirine karıştırırsınız.
Yurtdışına çıkış yasakları ve memurların izinlerinin iptali konularında da aynı yaklaşım geçerli mi?
Evet, basında İçişleri Bakanlığı’nın kamu çalışanlarının yurtdışına çıkış yasağı getirdiği söyleniyor. Ayrıntıları konusunda net bir bilgi yok; fakat Anayasa’ya göre konuşacak olursak 23. madde “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini önlemek amacıyla sınırlandırılabilir” diyor.
Yani Bakan kararı değil, hakim kararı gerekiyor. Hakimin de her bir kişi için anılan nedenlerle kararını kişiye özel vermiş olması gerekiyor. Bu sınırlamanın sadece yeşil pasaportlular için uygulandığı söylenecek olursa; bu defa da kanuni dayanağın ulaşılabilirliği ve öngörülebilirliği sorunu mevcut.
İzinler konusunda, bugün Resmi Gazete’de yayımlanan genelgede “tüm kamu çalışanlarının ikinci bir emre kadar yıllık izinleri kaldırıldığı ve çalışanlarından halen izinde bulunanların en kısa sürede görevleri başına döneceği” söyleniyor.
Anayasa’nın 50. maddesine göre dinlenmek, çalışanların hakkıdır. İzin konusunda kanunla bir sınırlama getirecek olsa bile, bu sınırlamanın ölçülü olması lazım. Darbe girişimi ve kolluk göreviyle ilgisi olmayan ve plajda ailesiyle oturmakta olan bir kişinin aniden anayasal hakkını sınırladığınızda, Anayasa, "bu sınırlama elverişli ve gerekli midir" sorusunu sormamızı söyler.
Orantılılık sorunu ortaya çıkar. Dediğim gibi topyeküncü uygulamalar, olağan dönemlerde hukuk devletinin unsuru olan ölçülülüğe uygun değildir. Hatta Anayasa’ya göre ölçülülük olağanüstü dönemlerde dahi geçerli bir tedbirdir. Oysa halihazırda Anayasa'nın öngördüğü anlamda olağanüstü dönemde bile değiliz.
Olağanüstü dönemde değil miyiz? Bunu biraz açabilir misiniz?
Anayasa’ya göre olağanüstü hal, Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması halinde ilan edilebilen bir şeydir.
Bu kararı da öyle herkes veremez. Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, Milli Güvenlik Kurulu'nun (MGK) da görüşünü aldıktan sonra yurdun bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde, süresi altı ayı geçmemek üzere ilan edebilir. Böyle bir ilan olmadıkça temel hak ve özgürlükleri ölççülü olarak sınırlayabilir ama durduramazsınız.
Fakat yakın zaman önce Venedik Komisyonu’nun raporunda da işaret edildiği gibi, ülkenin bir bölümünde bir süredir eylemli bir olağanüstü hal yaşanıyor. Komisyon, sokağa çıkma yasaklarının, eylemli olarak istisna rejimine geçildiğini söylüyor. Bu bağlamda yine ilginç paradoks şu ki, OHAL [Olağanüstü Hal] olmamasına rağmen sokağa çıkma yasağı uygulanan bir ülkede, aynı özneler herkesi sokağa çıkmaya çağırıldı. İşte bir defa anayasa delindiğinde bu tür paradokslar kaçınılmaz hale geliyor.
AİHM, Ataman gurubu kararlarının sonuncusunda, Türkiye’de gösteri yürüyüşü özgürlüğünün kategorik olarak askıya alındığını söylemişti. Yine Freedom House, Türkiye’deki internet özgürlüğünde sansür düzeyinde sınırlama olduğunu söylemişti. Darbe girişimi sırasında sokağın gücü ve sosyal medyanın imkanları kullanıldı.
Bu da bir başka paradokstur. Barışçıl gösteri özgürlüğü ihlal edilegelirken; bazı kişilerce silahlanma çağrılarıyla beraber desteklenen sokağa çıkma çağrıları; sosyal medyanın kapatılması tartışılırken; hakareti hatta idam çağrılarını dahi kapsayacak düzeyde sosyal medya kullanımı paradoksu hep dikkate değer durumlar.
İdam demişken; böyle bir cezanın yürürlüğe girmesi mümkün müdür?
Ölüm cezası, Türkiye’nin üye olduğu Avrupa Konseyi belgeleri, Avrupa İnan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS) ek protokoller gereğince uygulanması mümkün olmayan bir cezadır. Bu tür bedensel cezalar modern hukuk düzeninde anlamını yitirmiştir. Zaten demokratik ülkelerde, konuyla ilgili tartışmalar, geri dönülemez bir aşamaya gelmiş ve belli bir sonuca ulaşılmıştır.
Bu ilkel ceza Türkiye’de, bu tür hezeyan anlarında kolaylıkla ve primitif bir üslupla tartışıyor. Daha önce bu cezaya yönelik bir yazıyı Bianet’e yazmıştık. Yeniden anlatmayım. Böyle bir ceza, Anayasa’ya yeniden eklense bile, bunun geriye yürümesi zaten mümkün değildir. Dolayısıyla bu söylemler, ucuz ve gerici bir popülizmden ibaret.
Somut durumda hukuken ne yapılması gerekiyor?
Ne olursa olsun, öncelikle mevcut Anayasa’ya karşı kalkışılan hem sivil hem de askeri darbe girişimlerine karşı çıkmak gerekiyor. Anayasa’nın kazanım olarak ifade edilecek hükümlerine sahip çıkmak ve buna aykırılıkları teşhir etmek gerekiyor. Bu darbeye insan hakları temelli olarak karşı çıkanlar, Anayasa’yı askıya almaya çalışanlara karşı da insan haklarına dayanan demokratik, laik, sosyal hukuk devletine uygun şekilde muamele edilmesini talep etmelidirler. Bu meziyet, sağlıklı bir sonuca ulaşmanın teminatıdır.
Bu bakımdan darbe girişimine karşı Anayasa 98. madde uyarınca, süratle Meclis Araştırma Komisyonu kurulmalı, bu araştırmanın etkili şekilde sürdürülmesi için Komisyon’un önündeki tüm engeller kaldırılmalı, ulaşılan sonuçlar ve hakikat kamuoyuyla şeffaf şekilde aktarılmalıdır. Hakikate ulaşmadan özgürleşemeyiz. Bunu unutmayalım.
Öte yandan hem darbe girişiminde bulunan askerler ve sivil uzantıları için hem de darbenin önlenmesinden sonraki gösterilerde ve gözaltına alma süreçlerinde hukuka aykırı hareket eden kişiler hakkında derhal soruşturmaya başlanmalı, tarafsız ve bağımsız, kamuoyu denetimine açık, etkili bir soruşturma süreci sonunda sorumlular bulunmalı ve adil bir yargılama sonucunda caydırıcı cezalar verilmelidir. Böyle bir pratik, bir daha bu tür trajediler yaşamamamızın da teminatıdır.
Son olarak benim özel bir hassasiyetle yaklaştığım bir noktayı aktarmak isterim. Bu süreçte Anayasa’ya aykırı nitelikteki zorunlu askerlik hizmeti gereğince orada olan ve ne yaptıklarına dair en ufak bir bilgisi olmadığını düşündüğüm ve şiddete karışmamakla birlikte olay sırasında kritik yerlerde kendisini bulan çok sayıda er ve erbaşın da büyük travmalar yaşadığını düşünüyorum.
Gerçi Anayasa Madde 137’ye göre her halükarda “kanunsuz emir”ler yerine getirilemez. Ne var ki maddenin son fıkrası, askeri operasyonlar bağlamında istisnaya işaret etmiştir.
Yoksul emekçi çocuklarını bu hale sokan rütbelilere olabildiğince ağır ve caydırıcı cezalar verilmeli; fakat aynı zamanda zorunlu askerlik için oraya alınan er ve erbaş gençlerden herhangi bir şiddet eylemine bulaşmamış olanların özgün durumunun dikkate alınması gerektiğini düşünüyorum. (TŞ/HK)