"Türkiye'de Ayrımcılık Suçu Neredeyse Tamamen Uygulanamaz Halde"

Birleşmiş Milletler (BM), "Sıfır Ayrımcılık Günü" HIV ve AIDS üzerine bir kampanya ile başlatıldı. BM ardından kampanyayı genişleterek bireylerin veya grupların sosyal sınıf, yaş, milliyet, ırk, din, lisan, cinsiyet, siyasi-felsefi görüş, etnik azınlık, engellilik vb. farklılıkları sebebiyle toplum içinde eşitsiz, haksız ve yargısız işlem görmemesini desteklemek amacıyla 1 Mart gününü "Sıfır Ayrımcılık Günü" olarak ilan etti.

"Sıfır Ayrımcılık Günü"nün bu seneki konsepti ise her ülkenin iç hukuk düzenlemelerindeki ayrımcılık karşıtı ve ayrımcı kanun maddeleri oldu.

"Etnik köken/cinsel yönelim eklenmesi AKP-MHP oylarıyla reddedildi"

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Aras Türay, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nda 'ayrımcılığı' düzenleyen/düzenlemeyen maddelerini anlattı.

Türay, TCK 122. maddede 2014 yılında "ayrımcılık" ifadesinin "nefret ve ayrımcılık" olarak değiştirildiğini hatırlatırken "Etnik köken' ifadesinin 122. maddeye ısrarla alınmaması, aslında söz konusunu düzenlemenin mahiyetinin ne kadar anlaşıldığını da sorgulatmalıdır" dedi.

Türay, bianet'e maddeleri şöyle özetledi:

"Aslında madde 10'da düzenlenen "Kanun önünde eşitlik" hükmü Anayasal ayrımcılık yasağının temelini oluşturuyor.

"Bu hükmün ilk fıkrasına göre 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir'. Elbette Anayasal hükümler çerçeve nitelikte normlardır ve birçok olayda doğrudan uygulanma imkânları yoktur.

"Bu nedenle pratikteki uygulamada olayın niteliğine göre uygulanması gereken kurallara bakılmalıdır.

"Türkiye'deki normatif yapı ayrımcılık konusunda yetersiz"

"Kendi çalışma alanım olan ceza normlarına bakıldığı takdirde Türkiye'deki normatif yapının ayrımcılık konusunda ne kadar yetersiz olduğunu görebiliriz. İlk olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) madde 122 hükmünde düzenlenen ayrımcılık suçu oldukça eleştiriliyor. İlgili hükümde şu şekildedir:

• (1) Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;

a) Bir kişiye kamuya arz edilmiş olan bir taşınır veya taşınmaz malın satılmasını, devrini veya kiraya verilmesini,
b) Bir kişinin kamuya arz edilmiş belli bir hizmetten yararlanmasını,
c) Bir kişinin işe alınmasını,
d) Bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını, engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

"Demokratikleşme Paketi'yle değişti"

"Öncelikle 'Demokratikleşme Paketi' olarak nitelendirilen ve 13 Mart 2014'te yürürlüğe giren, 6529 sayılı Kanun ile 122. madde 2014'te ciddi bir şekilde değiştirildi. Değişiklik neticesinde suçun başlığı 'ayırımcılık' iken, 'nefret ve ayırımcılık' olarak belirlendi.

"Ayrıca ayrımcılık suçu için ceza, adli para veya altı aydan bir yıla kadar hapis olarak belirlendi; yaptırım, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası olarak değiştirildi ve adli para cezası opsiyonu kanun metninden çıkarıldı.

"Bu ifadenin çıkartılması kanunilik ilkesi bakımından olumlu. Buna karşın koruma grupları arasında Türkiye'de yoğun biçimde ayrımcılık temeli olan etnik köken, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği bulunmamakta. 

"Belirtmek gerekir ki söz konusu koruma temelleri kanun değiştirilirken 'akla gelmemiş' değil. Kanunun değiştirildiği dönemde Meclisteki komisyon görüşmelerinde söz konusu grupların da koruma kapsamına alınması teklif edildi ancak komisyondaki çoğunluğu oluşturan AKP ve MHP'nin oylarıyla reddedildi.

"Etnik kökenin ısrarla alınmaması sorgulanmalı"

"Tabii 'etnik köken' aslında mevzuatımızda geçmeyen bir ibare de değil. Örneğin TCK madde 76'da düzenlenen soykırım suçunda etnik gruplar da koruma altına alınmıştır.

"Yine 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun madde 14/f. 2 hükmünde alanlarında veya çevresinde etnik köken farkı gözeterek hakaret oluşturan söz ve davranışlarda bulunmak suç olarak düzenlendi. 

"Dolayısıyla 'etnik köken' mevzuatımızda geçmeyen bir ibare olmamasına karşın, TCK madde 122'ye ısrarla alınmaması, aslında söz konusu düzenlemenin mahiyetinin ne kadar anlaşıldığını da sorgulatmalı.

"TCK madde 122 bakımından zaten 2014 değişikliği öncesinde uygulanması oldukça güç bir hüküm denilirken, 2014 değişikliği ile uygulanması imkânsız bir hüküm haline getirilmiştir.

"Şöyle ki TCK madde 122 zaten ayrımcılıkla mücadele bakımından etkili bir hüküm değildi. Çünkü a ila d bentleri arasındaki düzenlemeler ayrımcılık içeren eylemlerin çok küçük ve dolaylı bir kısmını konu alıyordu.

"Söz konusu bentlerin içeriği 2014'te değiştirilse de belirtilen çekince giderilememiştir.

"Bunun yanı sıra maddenin asıl uygulanamama sebebi 'Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle' ibaresinden kaynaklanmaktadır.

"Zira 2014'teki değişiklikle yalnızca hedef alınan kişinin kimliği veya aidiyetinden dolayı a ila d bentlerindeki eylemleri gerçekleştirmesi yetmemekte, aynı zamanda failin eylemini 'nefret nedeniyle' gerçekleştirmesi gerekmektedir.

"Bu değişiklik ile ayrımcılık suçunun nefret suçuna çevrildiği ifade edilmiştir. Ancak gerçekleştirilen değişiklikle nefret suçu düzenlenememiştir.

"Zira nefret suçu denilen kavram özünde kasten öldürme, kasten yaralama, mala zarar verme gibi temel bir suç tipinin nefret ya da önyargı saikiyle işlenmesidir.

"Değişiklik ile uygulanması olanaksız hale geldi"

"TCK madde 122 hükmünün a ila d bentlerinde düzenlenen eylemler ise kendiliğinden suç teşkil etmemektedir.

"Dolayısıyla bunlar nefret suçunun bileşeni olan 'temel suç tipi' olarak nitelendirilemezler. Bu durumu bir makalemde şu şekilde nitelendirmiştim:

"Değişiklik sonucunda ortaya çıkan durumda, bir kişiyi kadın, engelli, zenci, komünist, muhafazakâr, Müslüman, Hıristiyan (sayılanlar Kanunun 15. maddesinde geçen koruma gruplarına girmektedir) olması sebebiyle öldürmek, yaralamak, tehdit etmek ve benzeri fiillere maruz bırakmak nefret suçu kapsamında değildir.

"Ancak yine aynı kişilerin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasını veya işe alınmasını engellemek nefret suçu kapsamına alınmıştır. Ortaya çıkan bu durum nefret suçlarının doğası ile bağdaşmamaktadır.

"Görüldüğü üzere Türkiye'de mezarlıklara ve ibadethanelere zarar verme (TCK madde 153) veya kişinin dini inancını yerine getirmesi nedeniyle hakarete maruz kalması (TCK madde 125/f. 3-b) gibi istisnai bazı hükümler dışında nefret suçu düzenlemesi bulunmamaktadır.

"Gerçekleştirilen değişiklik aslında nefret suçları düzenlenememesinin yanı sıra zaten uygulanması oldukça güç olan ayrımcılık suçu neredeyse tamamen uygulanamaz hale gelmiştir.

"Zira ayrımcı eylemin bir de ispatı oldukça güç olan "nefret sebebiyle" işlenmesinin ispatlanması gerekecektir. Örneğin 2017'ye ait adli sicil istatistik kayıtlarında TCK madde 122 ile ilgili toplam 11 kişi hakkında hüküm verilmiş, bunlardan yalnızca bir tanesi mahkumiyetle sonuçlanmıştır."

"TCK 216, 122 ile paralel hale getirilmeli"

Pratikte çokça gündeme getirilen bir diğer hüküm TCK madde 216'da düzenlenen "halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçunu" hatırlatan Türay şöyle devam etti:

"Hükmün temeli nefret söyleminin suç haline getirilmesi olmasına karşın, nefret söylemiyle mücadelede oldukça etkisiz bir hüküm. Bunun birçok teknik sebebi var.

"Örneğin halkı kin ve düşmanlığa tahrikin düzenlendiği maddenin birinci fıkrasında koruma grupları 'sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge' olarak sayılıyor.

"Söz konusu koruma grupları aslında TCK madde 122 ile paralel hale getirilmeli. Elbette ayrıca etnik köken, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği de bu gruplara eklenmeli.

"Ancak ilgili hüküm nefret söylemi kapsamında azınlıkların korunmasından ziyade, toplumdaki azınlıkların görüşlerinin bastırılması için kullanılmakta. Bu hüküm, Türkiye Cumhuriyeti tarihinde genellikle azınlıkları korumaktan ziyade azınlık görüşlerinin cezalandırılması için hatalı şekilde kullanılmış.

"Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de vermiş olduğu birçok kararında TCK madde 216 ve 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunu dönemindeki hükmün muadili 312. maddeden verilen mahkumiyet hükümleriyle bireylerin ifade özgürlüklerinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.

"TCK madde 115 de bağlantılı fakat yasal ihtiyacı gidermiyor"

"İnanç, düşünce ve kanaat hürriyetinin kullanılmasını engelleme" suçu da ayrımcılık yasağıyla bağlantılıdır. İlgili hükmün birinci fıkrasında cebir veya tehdit kullanarak, bir kimseyi dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya veya değiştirmeye zorlamak ya da bunları açıklamaktan, yaymaktan menetmek, ikinci fıkrasında dini inancın gereğinin yerine getirilmesinin veya dini ibadet veya ayinlerin bireysel ya da toplu olarak yapılmasının, cebir veya tehdit kullanılarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla engellenmesi ve üçüncü fıkrasında ise cebir veya tehdit kullanarak ya da hukuka aykırı başka bir davranışla bir kimsenin inanç, düşünce veya kanaatlerinden kaynaklanan yaşam tarzına ilişkin tercihlerine müdahale etmek veya bunları değiştirmeye zorlamak suç olarak düzenlenmiştir.

"Ancak hükmün çok etkili bir şekilde uygulandığını söylemek mümkün değildir.

"Örneğin 2017 Adli Sicil İstatistiklerine göre 2017 yılında 37 kişi hakkında hüküm verilmiştir, bunlardan 11 tanesi mahkumiyet hükmüdür. Yine bazı nefret suçlarında hükmün uygulanmaya çalışıldığı da görülmektedir. Buna karşın söz konusu hükümle nefret suçlarına yönelik yasal ihtiyaç giderilememektedir."

(PT)