Yeni İş Güvencesi Yasa Tasarısı

Gazete Gözlem

İş Güvencesi Yasa Tasarısı ve İş Yasası'nı konunun Türkiye'deki sayılı uzmanlarından Prof. Dr. Fevzi Demir, farklı yönleriyle inceledi. İşte Demir'in kaleminden Taraflar ne istiyor, çalışana ve işverene bu yasanın getirisi neler olacak? Bundan sonra ne değişecek?..

Bakanlar Kurulu'nun imzasına açılarak en kısa sürede TBMM'ye sunulacağı açıklanan İş Güvencesi Yasa Tasarısı, 158 sayılı İLO Sözleşmesi'ne uygun olarak getirdiği hükümlerle bundan önce hazırlanan tasarılara nazaran çok daha ayrıntılı hükümler içeriyor.

Her haliyle bir bilim heyetinin eseri olduğu anlaşılan tasarının daha iyi anlaşılabilmesi için, öncelikle bugünkü durumun ne olduğunun açıklıkla ortaya konulması gerekiyor.

Bugün bir işçinin işten çıkarılabilmesi, herhangi bir sebep gösterilmesine bağlı değildir. Bir başka deyişle, bir işveren bir işçisini "istediği zaman" ve "hiçbir sebep göstermeksizin" işten çıkarma hakkına sahiptir. Yeter ki, işçiye İş Kanunu'nda belirtilen bildirim önellerine uygun olarak önceden haber versin veya bu önellere tekabül eden ücret tutarındaki "ihbar tazminatı" ile "kıdem tazminatını" ödemiş olsun. Bunun dışında işçinin işten çıkarılmasında işverenin haklı veya haksız olmasının bir önemi yoktur.

İşverenlere büyük kolaylık ve son zamanlarda sık sık gündeme getirilen "esneklik" sağlayan bu durum; uzun zamandır işçi kesiminin tepkisini çekmekte, ülkemizde iş güvencesinin bulunmadığından hareketle, Türkiye'nin başta 158 sayılı ILO Sözleşmesi ile Avrupa Birliği Ulusal Programı'nda yer alan uluslararası taahhütlerine uyması gerektiği öne sürülmekteydi. Gerçekten, ülkemizi uluslararası platformlarda (özellikle her yıl haziran aylarında yapılan ILO toplantılarında) zor durumda bırakan bu duruma bir son vermek amacıyla, üçü işveren kesimi, üçü işçi kesimince diğer üçü de Bakanlıkça seçilen 9 kişilik bir "Bilim Heyeti"ne hazırlatılan Tasarı, işveren kesiminin sert tepkisine rağmen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı Yaşar Okuyan'nın ısrarlı tutumu ile Başbakan Bülent Ecevit'in işçi sendikaları konfederasyon başkanlarıyla yaptığı son görüşme sonucu Meclis'e sevk edilerek çıkarılacağa benziyor.

İşverenin işçi çıkarmalarına yeni sınırlamalar getiren Tasarı, İş Kanunu'nun 13. maddesine getirdiği ayrıntılı düzenlemelerle uygulama alanını "on veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan" ve "işveren vekili" niteliğinde olmayan "belirsiz süreli hizmet akdiyle çalışan" işçilerle sınırlandırıyor.

Bir başka deyişle, on kişiden az işçi çalıştıran işyerleri ile on kişiden fazla işçi çalıştırsa bile altı aydan az kıdemi olan işçilere uygulanmayacak bu hükümler, "işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri" ile süresi ve sayısı ne olursa olsun "belirli süreli hizmet akdiyle çalışan" işçilere uygulanmayacak. Böylece, "işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekilleri" ile "belirsiz süreli hizmet akdiyle" çalışan işçiler bugün olduğu gibi sadece "ihbar" ve "kıdem tazminatları" ödenerek hiçbir sebep gösterilmeden işten çıkarılmaya devam edilecek; "belirli süreli hizmet akdiyle" çalışan işçiler hakkında ise mevcut uygulamaya devam edilecek.

Tasarının getirdiği önemli bir yenilik de zaten burada kendisini gösteriyor: Bundan böyle işveren, hizmet sözleşmesini önelli (ihbarlı) ve kıdem tazminatlı feshederken bile "fesih sebeplerini" belirtmek; üstelik, bugüne kadar işçinin üzerinde olan fesih sebebinin "ispat külfetini" de artık kendisi yüklenmek zorunda. Tasarıya göre bu sebepler, "işçinin yetersizliği veya davranışları" ile "işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden" kaynaklanan "geçerli" sebepler olmak zorunda. Özellikle şu sebepler artık hiçbir şekilde "geçerli" sebep sayılamayacak:

A) Sendika üyeliği ve çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikanın faaliyetlerine katılma,

B) İşyeri sendika temsilciliği veya işçi temsilciliği yapmış olmak, yapmak veya temsilciliğe aday olmak,

C) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak,

D) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, din, siyasi görüş, etnik veya sosyal köken sebebiyle işten çıkarılmak,

E) Kadın işçilerin çalıştırılmalarının yasak olduğu (doğumdan önceki ve sonraki altı haftalık) sürelerde işe gelmemesi sebebiyle işten çıkarmak,

F) Hastalık veya kaza hallerinde İş Kanunu'nun 17/II,b maddesinde öngörülen bekleme sürelerinde işe geçici devamsızlık yapmak.

Bütün bu hallerde olduğu gibi, işçinin "davranışı ve verimi" ile ilgili sebeplerle "savunması alınmadan" hizmet akdinin "feshedilemeyeceğini" hükme bağlayan Tasarı; İş Kanunu'nun 17/II maddesinde "Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerlerinde" işverene tanıdığı "ihbarsız" ve "tazminatsız" fesih hakkını saklı tutuyor. Bir başka deyişle, işçinin haklı bir sebep olmadan işe devamsızlığı, işçinin işverene veya onun aile üyelerinden birine sözlü veya fiili saldırısı, işçinin işverene zarar vermesi veya işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işverenin güvenini kötüye kullanması gibi hallerde işverence kullanılan ihbarsız ve kıdem tazminatsız "haklı sebeple" fesih hakkı devam ediyor.

Buna karşılık işverenin İş Kanunu'nun 17/II maddesi dışında kalan bütün işten çıkarmalarda; ihbar ve kıdem tazminatını vererek "istediği zaman" ve "hiçbir sebep göstermeksizin" işten çıkarmak istediği işçiler için bile, Tasarı'da artık işverenin mutlaka "geçerli" bir sebebe dayanması zorunluluğu getiriliyor. Aksi halde "geçerli bir sebep gösterilmez" veya "sebebin geçerli olmadığı mahkemece tespit edilecek olursa", işveren işçiyi "bir ay içinde" yeniden "işe başlatmak zorunda" kalabilecek. Bugüne kadar hukukumuzda sadece "işyeri sendika temsilcilerine" tanınan "işe iade hakkının", Tasarı'nın bundan böyle kapsamına aldığı tüm işçilere tanınması da, yeni bir düzenleme olarak karşımıza çıkıyor.

Bununla birlikte, mahkemece "işe iade edilen" işçiyi işverenin bir ay içinde işe başlatmaması halinde Tasarıda getirilen yaptırım, sadece ek birtakım tazminatlardan ibaret: "İşçinin en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücreti tutarında bir tazminat."

Ayrıca, bunun yanında işçiye "mahkeme kararının kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları" da kendisine ödenecek. Böylece tasarıyla, işçiye ödenecek "ihbar" ve "kıdem tazminatlarına" ek olarak, işverenin işçiyi işe başlatmamaktan doğan "altı ay ile bir yıl arasındaki tazminat borcu" ve mahkemenin devamı süresince çalıştırılmamış olsa bile ödenecek olan işçinin "en çok dört aylık ücret ve diğer hakları" yeni düzenlemenin temel esaslarını oluşturuyor. Ayrıca Tasarı, Sendikalar Kanunu'nda yaptığı "üyelik güvencesiyle" ilgili hükümleri aynen koruyarak, bu hükümlerin uygulanma şeklini yeni düzenlemeyle tutarlı hale getirmiş durumda: "İşçilerin sendika üyeliği veya sendikal faaliyete katılmaları nedeniyle hizmet akdinin feshi halinde", mahkemece verilen "işe iade" kararına bir ay içinde uymayan işverenin ödeyeceği tazminat "işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmayacaktır."

158 sayılı İLO Sözleşmesi ile Avrupa Birliği Ulusal Programı'na uygun olarak hazırlandığı anlaşılan İş Güvencesi Yasa Tasarısı'nın kabulü halinde, işverenlerin halen işten çıkarmalarda kolayca uyguladığı esnek (veya "keyfi") davranma imkanları sınırlandırılmış oluyor. Bu nedenle, bundan böyle işverenlerimizin personel alımında daha titiz davranmaları; işten çıkarmada zorlanacaklarını veya işten çıkarırken işçinin maliyetinin artacağını göz önünde bulundurarak, işçilerin seçiminde bilimsel yöntemlere başvurmaları kaçınılmaz olabilecek. Bu anlamda, yıllardır üniversitelerimizde araştırmaları yapılan "işe alım testi" uygulamaları yaygınlık kazanabilecek. Özellikle işsizliğin yoğun olduğu ülkemizde üniversitelerimizde öğretilen bu yöntemlere hiç itibar edilmediği ve "olmazsa işten atarız" kolaylığıyla rastgele personel istihdam edildiği, bunun ise verimlilik kaybına yol açtığı bir gerçek. Bu nedenle Tasarı'nın, işletmeleri "rasyonel" istihdam politikalarına zorlayarak daha verimli hale gelmelerini sağlaması beklenebilir.

Buna karşılık, artık kolayca işçi çıkaramayacağını bilen işverenlerin izleyeceği "rasyonel" istihdam politikalarından, özellikle işletmede çalışan "marjinal" konumdaki işçilerin zarar göreceği de aşikar. Bir başka deyişle, Tasarı ile birlikte işyerlerinde çalışan işçiler bakımından bir daralmanın sözkonusu olabileceği; bunun da hükümetlerin genel istihdam politikalarını zorlayacağı, özellikle kriz dönemlerinde izlenen işsizlikle mücadele politikalarını olumsuz yönde etkileyebileceği söylenebilir.

Kanımızca, Tasarı'nın yasalaşması halinde sağlayacağı en önemli yarar, kayıt dışı işçiliği ve dolayısıyla haksız rekabeti önlemesinde görülebilir. Özellikle ülkemizde sayıları 5 milyon civarındaki kayıtlı (sigortalı) işçiliği geçmeye başlayan kayıt dışı işçiliğin (5,5 milyon) boyutları, yakın gelecekte çok derin sosyal sorunlara yol açabilecektir. Üstelik, emeklilik yaşının 58-60'a yükseltilmesiyle zorlaşan sigortalı çalışmanın koşulları, 5-10 sene içinde sokakları dilenciler ordusuyla doldurmaya yetecektir. Bu nedenle yeni Tasarı'nın "mevzuattan doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvuran" işçilerin, kendisini sigortasız çalıştıran işverenlere karşı korunarak "işine iade" hükmü kapsamı içine alınması yerinde olmuştur. Böylece, sayıca yaygınlaşması umulan sigortalı işçiler sayesinde Devletin "yakaladığı işverenin üstüne üstüne gitmesi" önlenecek, halen çok yüksek olan prim oranlarında sağlanacak muhtemel indirimler sayesinde işyerlerinin rekabet gücünün artırılması bile mümkün olabilecektir.

Ancak, bu gibi işçilerin daha çok küçük işyerlerinde yoğunlaştığı göz önünde tutulacak olursa, bu anlamda Tasarı'nın Sosyal Sigortalar Kanunu ile bir tutarlılık içinde olduğu söylenemeyecektir. Zira, Sosyal Sigortalar Kanunu'nda son olarak 4447 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklere göre, işveren işçinin "işe başlamasından önce onun sigorta bildirimini yapmak" (md. 9) zorunda olduğu gibi, işçi de "çalışmaya başladığını işe başladıktan itibaren 30 gün içinde Kuruma bildirmek" (Ek Madde 40) zorundadır. Bu nedenle, Tasarı'nın Sosyal Sigortalar Kanunu ile uyumlu hale getirilmesi; özellikle kayıt dışı işçiliğe karşı beklenen yararı sağlayabilmesi için "sigortasız çalıştırılan işçileri" de kapsamına alacak şekilde açıkça düzenlenmesi çok önemlidir. Bu sayede "ölü doğan" Ek 40. Madde'ye de canlılık kazandırılacak ve dolayısıyla haksız rekabet daha kolay önlenecektir.

İşveren kesiminin tepkisi, Tasarı'nın sadece "iş güvencesi" ile sınırlı tutulmasından kaynaklanmaktadır. Gerçekten Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu'nun (TİSK) tepkisi, özellikle "işsizlik sigortasının" kabulünden sonra bile Tasarı'da "kıdem tazminatı yükünün" hafifletilmesi ve 1936 tarihli İş Kanunu'nun uygulana gelen katı kurallarının "esnekleştirilmesi" konusunda hiçbir hüküm bulunmaması üzerinde yoğunlaşıyor (Bkz: Çağdaş Bir İş Kanununa Doğru: İş Güvencesi, Kıdem Tazminatı, Esneklik Semineri, 7 Haziran 2001, Ankara) Bu anlamda, kıdem tazminatının Batı ülkelerinde gördüğümüz uygulamalarından çok farklı ve yüksek olduğu gerçeğinden yola çıkan işveren kesimi, özellikle iş süreleriyle ilgili esneklik taleplerinin karşılanmasını istemektedirler. Somut olarak bu talepler, kıdem tazminatı miktarının "30 günden 15 güne" indirilmesinden fazla mesainin "günlük" değil "haftalık iş süresinin üzerinde yapılan çalışmalar" olarak kabulüne kadar uzanmaktadır. Aksi halde, sadece "iş güvencesi" sağlanarak artırılan işveren yükünün işyerlerinin rekabet gücünü olumsuz etkileyeceği; Batı ülkelerinde yürürlükte bulunan yasaların "cımbızla çekilmiş" en avantajlı hükümlerinin uygulanmasıyla işyerlerinin yakın bir gelecekte kapanmaya kadar gidebileceği, o zaman iş güvencesinin de bir işe yaramayacağı ifade edilmektedir. Bu nedenle, işveren kesimi "önce işyeri güvencesi" demektedir.

İşçi sendikalarının başta gelen tepkisi, "kazanılmış hak" kavramından yola çıkarak özellikle "kıdem tazminatı miktarı" konusundaki taleplere karşı yöneliyor. Bu konudaki talepleri "genel greve" çağrı olarak kabul eden işçi kesimi, aynı sertlikte olmasa bile "esneklik" taleplerine de genellikle karşı çıkıyor. İşçilerin yıllar süren mücadeleleri sonucu elde edilen bu haklar konusunda çok hassas olduğunu öne süren sendika yöneticileri, 158 sayılı İLO Sözleşmesi ve Avrupa Birliği Ulusal Program hükümlerini öne sürerek "iş güvencesi" talebiyle yetinmek istiyor.

Bizim İzmir grubu olarak değişik platformlarda ve sempozyumlarda değerli meslektaşım Prof. Dr. Ali Nazım Sözer ile birlikte savunduğumuz önerimiz ise; İş Kanunu'nun 13. maddesine dokunmadan, bir yandan "kayıt dışı işçiliği" ve dolayısıyla "haksız rekabeti" önleyecek Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 6. maddesine, öte yandan sendika üyelik hakkının ihlallerine karşı güvence sağlayan Sendikalar Kanunu'nun 31. maddesine "işe iade" hükmünün getirilmesi...

Bir başka deyişle, işçilere "iş güvencesinden" önce "sigorta ve sendika güvencesinin" sağlanması. Kara Avrupa'sından çok Anglo-Sakson sistemine yaklaşan bu öneri, tarafları birbirine yaklaştıracak bir öneri olabilir

Özellikle "kayıt dışı" işçilikten yakınan ve bu nedenle "haksız rekabete" maruz kalan işverenler ile "sendika üyeliği" nedeniyle mağdur edilen işçiler ve sendikaları memnun edecek bu "sınırlı iş güvencesi" önerisi, özellikle işten çıkarmalarda işverenlerce aranan "esneklik" taleplerine de cevap verecek nitelikte.

Hemen belirtelim ki; mevcut Tasarı kuşkusuz bizim önerimizi de kapsayacak genişlikte.

Ancak, Parlamento'nun mevcut yapısı içinde biz bu tasarının bilim heyetinden geldiği gibi geçeceğine pek inanmıyoruz. Bu nedenle, tarafların üzerinde mutabık kalacakları bir Kıdem Tazminatı Fon Tasarısı ile İş Kanunu Esneklik Tasarısı hazırlanıncaya kadar, "sigorta ve sendika üyelik güvencesi" önerimiz üzerinde anlaşabileceklerini düşünüyoruz.

Her iki tarafın da demokrasilerin "çatışma" değil, "uzlaşma" rejimi olduğunu anlaması dileğiyle...

Bilim adamları ne diyor?

Bu konuda İş Hukuku doktrininde bilim adamları, genellikle "iş güvencesini" uzun zamandır yerine getirmemiz gereken uluslararası bir taahhüt olması yanı sıra, özellikle işçilerin kayıt dışı çalıştırılmaları ve sendikal hak ihlalleri ile işverenlerin haksız rekabete karşı korunmalarının başlıca aracı olarak görüyor. Bununla birlikte, işverenlerin özellikle kıdem tazminatından doğan yüklerinin hafifletilmesi ve bu konuda işçilerin de mağdur olmamaları bakımından bir "Kıdem Tazminatı Fonu" kurulmasını öneriyorlar. Nitekim, İş Kanunu'nun da bir emri olan bu fon, taraflarca oluşturulan İş Güvencesi Kanun Tasarısı'nı hazırlayan 9 kişilik Bilim Heyeti'nin de önerileri arasında yer aldı.

Gerçekten, "işçinin aylık ücretinin yüzde 4'ünü geçmemek üzere Fon Yönetim Kurulu'nun önerisi üzerine Bakanlar Kurulunca belirlenen" primlerden oluşması öngörülen Kıdem Tazminatı Fon Tasarısı, dün olduğu gibi bugün de sorunun çözümünde yegane yol olarak görünüyor.

Ancak, bilim heyetinin önerdiği Fon Tasarısı değişik nedenlerle her iki taraf kesimince eleştirildi ve kabul görmedi. Bunun yanında, hazırlanan tasarıda herhangi bir hüküm bulunmamasına karşın, Türk İş Hukuku Doktrini'nde çalışma hayatının "esnekleştirilmesinin" genel olarak kabul gördüğü de bir gerçek. Bakanlığın verdiği bilgilerden bu konuda da bir çalışma içine girdiği anlaşılıyor. Ancak, hala ayrıntıları ortaya çıkmış bir tasarının bulunmadığını söylemek de yanlış olmaz...