Yetişkinler Arası Rızaya Dayalı Ensest Devleti İlgilendirir mi?

* Fotoğraf: Games of Thrones dizisinde rızaya dayalı ensest ilişki yaşayan Lannister kardeşler.

Haftalardır ensest tartışmaları sürüyor. Peki rıza gösteren, reşit iki kişi arasındaki bir ilişki ensest midir?

Bugünkü konumuz aile üyeleri tarafından cinsel istismara uğrayan çocuklar değil, konumuz hukuken kendi kararlarını verebileceği kabul edilmiş iki insanın özel hayatının hukuku ne kadar ilgilendirdiği.

Ensest nedir? Türk Dil Kurumu ensesti “aile içi yasak ilişki olarak” tanımlarken uluslararası bir sözlük olan Merriam Webster “kanunen evlenmeleri yasak olan kişiler arasında gerçekleşen cinsel ilişki” olarak tanımlar.

Ensest, çoğu hukuk sisteminde suç olarak düzenlenmiyor, bazı sistemlerde de sadece kişilerin evlenmeleri yasak tutularak cinsel ilişki yaşamaları konusunda herhangi bir düzenleme yapılmıyor.

Bir ülkede üvey kardeşinizle evlenmeniz bile mümkünken, başka bir ülkede ensestin her türü için ölüm cezası öngörülebiliyor.

Hukuk domestik bir alandır, ülkenin sosyal kuralları hukuku şekillendirir ve bir ülkedeki düzenleme ile başka bir ülkedeki düzenleme arasında farklılıklar olması oldukça normal. Ancak enseste ilişkin düzenlemelere baktığımızda karşımıza oldukça geniş bir spektrum çıkıyor.

Bu hukuksal farklılıklar, ensestin oldukça büyük bir sosyal bagaja sahip olmasından kaynaklanıyor. Toplumsal algılar, bir eylemin nasıl değerlendirileceğini (veya cezalandırılacağını) da şekillendiriyor.

Devletin özel hayatı en ince ayrıntısına kadar düzenleyebildiği Zimbabwe’de 4. derece kuzenlere kadar cinsel ilişkiyi yasakken, “gerekmediği sürece kişilerin özel hayatına karışılmaması gerektiğini” savunan İsveç’te ortak bir ebeveyn paylaşan kardeşler hükümetten özel izin alarak evlenebiliyor.

Ensest yasağı hangi hukuki değerleri koruyor?

Bütün suç düzenlemelerinin koruduğu spesifik bir hukuki değer vardır, zaten bir eylemin suç olarak düzenlenmesinin gerekçesi mevcut hukuki değerlerin zedelenmesini önlemek, hukuki değeri korumaktır.

Peki rıza gösteren iki yetişkin arasındaki ensestin suç olarak düzenlenmesi hangi hukuki değerleri korur? Bu konuda sürülen tezler başlıca; aile kurumunun korunması, genetik hastalıkları önlemek ve toplumsal değerlerin korunması olarak karşımıza çıkıyor.

Patrick ve Suzan: Birbirlerini ilk kez görüp aşık olan kardeşler

Uluslararası Ceza Hukuku alanında çalışmalar yapan Max Planck Enstitüsü, 2007’de Almanya’da büyük tartışmalara yol açan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine giden bir ensest davasının ardından “Ensestin Cezalandırılmasındaki Hukuki Yararın Korunmasının Sınırları” başlıklı bir çalışma gerçekleştirdi.

Ensestin suç olarak düzenlenmesine yönelik argümanları teoriden çıkarıp Almanya’daki dava aracılığıyla pratiğe oturtalım:

1976’da Leipzig, Almanya’da dünyaya gelen Patrick Stübling 3 yaşında evlatlık olarak başka bir aileye verilmiş ve 7 yaşına geldiğinde o aile tarafından evlat edinilmiş. Patrick’in gitmesinden sonra kardeşi Suzan K. dünyaya gelmiş ancak ikilinin birbirlerinden haberi olmamış. 2000 yılında, 23 yaşındayken biyolojik ailesi ile tekrar iletişime geçen Patrick bu sırada 16 yaşında bir kız kardeşi olduğunu öğrenmiş. Aynı yıl Aralık ayında annelerinin hayatını kaybetmesinin ardından kardeşler arasındaki ilişki yoğunlaşmış ve takip eden aylarda iki tarafında rızası ile cinsel ilişki yaşamaya başlamışlar. Çiftin 4 çocuğu olmuş ve ardından Patrick vasektomi yaptırmış.

Almanya ceza kanunu, Avrupa Konseyi üye ülkelerinin çoğu gibi, öz kardeşler arası cinsel ilişkiyi yasaklıyor. 2002’de 16 kere ensest suçundan cezalandırılan ve şartlı olarak tahliye edilen Patrick, Nisan 2004 ve Kasım 2005 tarihlerinde tekrar aynı suçtan cezalandırılmış. Her seferinde hapis cezasına çarptırılan Patrick’in Dresden Temyiz Mahkemesine yaptığı temyiz başvurusu 2007’de reddedilmiş.

Cinsel hayatını tayin hakkı

Bunun üzerine söz konusu ceza kanunu maddesinin anayasaya aykırı olduğunu, cinsel hayatını tayin etme hakkını ihlal ettiğini, uygulamanın ölçüsüz olduğunu ve ebeveyn ile çocuk arasındaki ilişkiyi zedelediğinden dolayı Patrick Stübling Federal Anayasa Mahkemesine gitti.

Anayasa Mahkemesi 26 Şubat 2008’de Patrick’in başvurusunu 7’ye karşı 1 oy ile reddetti. Bunun üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine giden Patrick, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) “Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması” başlıklı 8. Maddesi ile koruma altına alınmış olan “kişinin özel ve aile hayatına” saygı hakkının ihlal edildiğini savundu.

AİHM de Patrick’in başvurusunu, davaya konu olan olayın madde 8/2’deki istisna kapsamında olduğu, demokratik bir toplumda devletin hastalıkları önleme ve değerleri koruma yükümlülüğü olduğu gerekçesi ile reddetti.

AİHM’in “güvenli oynadığı” şeklinde yorumlanan söz konusu olayın geçirmiş olduğu hukuki süreçte ortaya koyulan tek karşıt görüş Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’nde görev yapan bölge mahkeme heyet başkanı ve Federal Anayasa Mahkemesi’nin başkan yardımcısı olan Winfried Hassemer’a ait idi. Söz konusu uygulamanın açık bir şekilde anayasaya aykırı olduğunu savunan Hassemer, Almanya’nın ceza hukuku alanında en bilinen isimlerinden biri.

“Kültürel tarihe dayanan sosyal inançlar hukuksal norm olarak kabul edilemez”

Hassemer’ın uygulamanın anayasaya aykırı olduğuna ilişkin argümanları, yetişkinler arası rızaya dayalı ensest ilişkinin hukuk aleminde yer bularak cezalandırılmasının yerinde olduğuna ilişkin argümanları tek tek ele alıyor. Cezalandırma ile korunan hiçbir hukuki değer olmadığını ileri süren hakim uygulamanın “belli belirsiz bir kültürel tarihe dayanan sosyal inancın” senato tarafından onaylanıp meşru bir hukuksal norm olarak kabul edilemeyeceğini savunur.

Genetik hastalıkların önlenmesinin meşru bir hukuki sebep oluşturamayacağını söyleyen Hassemer, doğabilecek çocukların genetik hastalıklardan korunmaları argümanının “doğabilecek çocuklarda oluşabilecek genetik hastalıklarla yaşanacak bir hayattaki farz edilen çıkarlarının korunması ile bu çocukların var olmadıkları zamanda farz edilen çıkarlarını korunması arasında saçma bir denge kurmayı gerekli kıldığını” belirterek itiraz etti.

Genetik hastalığı olan çocukların aileleri cezalandırılabilir mi?

Genetik hastalıkların önlenmesi argümanı aynı zamanda soy ıslahı açısından da tartışmalı bir argüman. Eğer rıza gösteren iki kişi arasındaki cinsel ilişki, potansiyel olarak “engelli” çocuklara sebep olabileceği gerekçesi ile yasaklanabiliyorsa tüm çiftlerin mi genetik testten geçmesi mi beklenmeli? Ya da genetik hastalıklara sahip olan veya yaşı ilerlemiş kişilerin de çocuk yapmaları cezalandırılmalı mı?

Bu sorular söz konusu argümanın aslında yetişkinler arası rızaya dayalı ensesti bir suç olarak düzenleyerek koruduğunu ileri sürdüğü hukuki menfaati tam olarak korumakta yetersiz kaldığını ve sadece “kültürel bir tarihe” sahip ve sosyal bir tabu olan enseste karşı cezalandırmaları meşru kılmak adına ileri sürüldüğüne işaret eder.

Aile bireylerini mi, aile fikrini mi koruyor?

Aile kurumun korunması argümanı ise söz konusu davada aileyi korumaktan çok parçalanmasına yol açmış.

Patrick Stüblin ve Suzan K. hiçbir zaman bir “aile” çerçevesi içerisinde bulunmamışlar, taraflar birbirlerine yabancı herhangi iki kişi olarak yetişkin hayatlarında tanışmışlar ve yaşadıkları ilişki iki yetişkin arasında gerçekleşmiş. Bu durumda “ailenin korunması” ile elde edilmek istenen, sahip olunan aile fikrinin korunması mı yoksa ailedeki bireylerin korunması mıdır? Bu vaka özelinde ailenin babası çocukları ve eşi ile görüşememektedir, modern medeniyetin temeli olan çekirdek aile parçalanmıştır.

“Ceza hukukunun görevi sosyal tabuları korumak değil”

Toplumsal değerlerin korunması argümanı hakkında ise Hassemer “bir ceza hükmünün amacının toplumsal ahlakı inşa etmek veya korumak olmaması gerektiğini” söylüyor. Almanya Etik Komitesi’nin de 2014’de yapmış olduğu açıklama da bunu destekler ve “ceza hukukunun sosyal tabuları korumak için uygun bir ortam olmadığı” şeklinde.

Yetişkin insanların cinsel hayatlarını tayin etme haklarının soyut bir aile fikrinin korunmasından daha önemli olduğunu ileri süren Komite, Almanya’nın hukuk çevrelerindeki tartışmaları da yansıtıyor. Çoğu hukuk profesörü, yetişkinler arasında rızaya dayanan cinsel ilişkiyi cezalandıran söz konusu hükmün kaldırılması gerektiğini savunuyor.

Yetişkinler arası seksin cezalandırılması “toplumsal değerlere uygun ve mantıklıdır” savunması ayrıca şu soruyu akla getiriyor: Bir toplumun sahip olduğu değer yargısı ile cezalandırabileceği eylemler bir mi olmalı?

Max Planc Enstitüsü’nün çalışmasında “aydınlanmış ülkelerin ceza kanunlarının görevi mevcut ahlak kurallarının korunması olmamalıdır, ceza kanunlarının görevi hukuki yararları sosyal olarak zarar verici eylemlerden korumaktır” der.

Bu durumda laik bir hukuk sisteminin “topluma” veya “akla” uygun olmayan, rızaya dayanan bir özel ilişkiyi düzenlemesi o düzenin laikliği ile ilgili bize ne söylüyor? Kanunlar genel olmak zorundadır, çoğunluğun aklına yatmayan bir uygulama sırf bundan dolayı suç niteliği teşkil etmemelidir. Aksi takdirde ahlak kuralları ile hukuk kuralları arasında ayrım silikleşmeye başlar.

Ensest yasağı kalkarsa, herkes ensest ilişki yaşamayacak

Ensestin bir ceza olmaktan çıkarılması bir anda toplumun ensest ilişkilere gireceği anlamına gelmiyor.

Eşcinsel evliliklerin yasallaşmasına karşı çıkan kesimin de başvurduğu bu argümanın, evliliklerin yasal olmasıyla beraber herkesin eşcinsel ilişkilere gireceği, gerçekçi olmadığını birçok Avrupa ülkesinde ve ABD’de görüyoruz. Fransa’da 1810’da Napoleon I kanunlarıyla bir suç olmaktan çıkarılan ensest, ülkede hala sosyal bir tabu.

Rızaya dayalı, iki yetişkin akraba arasında gerçekleşen cinsel ilişki tüm ülkelerde büyük bir sosyal tabu. Söz konusu sosyal tabular mevcut ceza hukuku düzenlemelerindeki gibi kan hısımları ile sınırlı kalmayıp geniş çerçevede aileyi kapsıyor. Yani konuyla ilgili bir kanun olsa da olmasa da, ensest ilişkiler sosyal bir tabu olmaya devam edecek.

Bu noktada sorulması gereken soru şu: Ensest, sosyal bir tabu olarak toplumlardaki yerini her zaman koruyacaktır ancak bir hukuk sisteminin görevi ahlak polisliği yapıp ve toplumsal kurallara göre şekil almak mıdır?

Rızaya dayanan ve yetişkin akrabalar arasında cinsel ilişkiyi suç olmaktan tamamen çıkaran, kardeşlerin evlenmelerinin, özel izin almakta beraber mümkün olduğu İsveç’te bu soruya yanıt “toplumlar, devletin gerekmediği sürece özel hayata karışmasını istememektedir” şeklinde. Yani sosyal tabu toplumda yerini korumaya ne kadar devam ederse etsin kişilerin özel hayatı devleti ve hukuku ilgilendirmemeli.

Karşılaştırmalı hukuka bakıldığında toplumların yetişkinler arası gerçekleşen rızaya dayalı ensesti suç olmaktan çıkardıklarında da var olabileceklerini görebiliyoruz.

Bu yazıda bahsedilen ensest kesinlikle ilişki dinamiği içerisinde cinsel saldırı, cinsel taciz gibi herhangi bir başka suçu barındıran ensest değil. Konuyla ilgili merak uyandıran, reşit akrabalar arasında rızaya dayalı gerçekleşen seksi cezalandıran kanunların arkasındaki argümanlar mantıklı açıklamalar sunmamakla beraber yeterli de değil. Ne olduğu tam olarak tanımlanamamış bir “aile” kurumunun korunması, toplumsal yargıların korunması ya da Nasyonal Sosyalist Almanya İşçi Partisi’nin de arkasında olduğu soy ıslahı argümanları hukukun kişilerin yatak odalarına girebilmesini haklı kılan argümanlar oluşturamıyor.

Tüm bunlar göz önünde bulundurulduğunda karşımıza yine şu sorular çıkıyor:

Yetişkinler arasında ve rızaya dayalı bir ilişkiyi suç olarak düzenlemek gerçekten hukuki değerleri koruyor mu? Laik, akla dayanan ve aydınlanmış bir ülke de böyle bir suçun mevcut olmasına gerek var mı?

Almanya, Halle Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden ceza hukuku profesörü Joachim Renzikowski’ye göre “ahlak bekçilerimiz bu konu üzerine çok da kafa yormamalılar.” (BG/ÇT)