Anayasa Mahkemesi Aşı Konusunda Ne Dedi?

13 Kasım 2015 günü medyada yer bulan haberlere göre Anayasa Mahkemesi (AYM) “yasal bir düzenleme ile kısıtlama getirilmediği sürece anne-baba rızası olmadan mahkeme kararıyla bile olsa çocuğa zorunlu aşı yaptırılamayacağı”na karar verdi.

Bununla birlikte “AYM yetkilileri kararlarının Yargıtay 2’nci Hukuk Dairesi’nin zorunlu aşıya vize veren içtihatı ile çelişmediğini de belirtmişler ve hükümetin zorunlu aşı konusunda yasal düzenleme yapması gerektiğini kaydetmişlerdir”.

Mahkeme’nin kararı ve gerekçeleri bu yazının yazıldığı saatlerde Mahkeme sayfalarında yayınlanmamıştı. Bu nedenle haberin kararı anlamada taşıdığı sınırlılık ve yanılgı riskini dikkate alarak AYM’nin aşı meselesinde ne demiş olabileceğini elimizdeki veriler üzerinden kavramayı deneyeceğiz.

Elimizdeki ‘verilerin’ başında, AYM ‘yetkililerinin’ çelişmiyor dedikleri Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararları geliyor. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi aşı konusunda verdiği kararlarda acaba “Devlet, geçerli bir delil gösterilmedikçe, anne-baba rızası aramaksızın çocuğa zorunlu aşı yaptırabilir” mi diyor? Eğer böyle diyorsa neye dayanarak diyor?

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin aşı konusunda bu yılın ilk yarısında birbirine benzer biçimde gerekçelendirdiği birden fazla kararına internet ortamında ulaşmak mümkün. Biz de 4 Mayıs 2015 tarihli gerekçeli kararı üzerinden soruların yanıtını arayacağız.[1]

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin kararına konu olayda küçük çocuğun ana babası Sağlık Bakanlığı’nca belirlenen "genişletilmiş bağışıklık programı" kapsamında yapılması gereken bir aşıyı yaptırmak istememiştir.[2] Bunun üzerine Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğü mahkemeye başvurarak aşıların çocuğa uygulanabilmesi için Çocuk Koruma Kanunu uyarınca hakimin kanundaki sağlık tedbirine karar vermesini istemiştir. Yerel mahkeme davayı reddetmiştir. Temyiz üzerine Yargıtay verdiği bozma kararında; somut olayda çocuğun yasal temsilcilerinin uygulanmasına rıza göstermediği aşının, çocuğun gelecekteki bireysel sağlığı yanında, toplum sağlığı açısından da yapılması zorunlu bir tıbbi müdahale olduğunu, bunun dosyadaki bilimsel raporlardan anlaşıldığını belirtmektedir. Yargıtay aşı uygulamasına karşı çıkan ana babanın beyanlarını haklı gösterecek bir sebep ve delil göstermediklerini, dosyada da yapılması istenilen aşının çocuğun üstün yararına aykırı olacağına dair bir bulgu ve olgu bulunmadığını vurgulamaktadır. Bu durumda aslında Yargıtay “yasada yazılı ve uyulması zorunlu bir tıbbi müdahalenin” “zorla uygulanması” tartışmasını yapmamaktadır. Yargıtay hem idare tarafından koruyucu sağlık tedbiri olarak belirlenen bir müdahalenin çocuğun yararı için gerekli olup olmadığını, hem de çocuk adına aydınlatılmış onam vermeye yetkili kişilerin (anne baba da olsa) yetkilerini nasıl kullanabileceklerini ve bu yetkinin sınırlanıp sınırlanamayacağını tartışmaktadır.

Yargıtay kararında çözülmesi gereken hukuki sorun şu şekilde saptanmıştır. “Sorun, tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde, ortaya çıkabilecek tehlikeleri hakkında ana ve baba aydınlatıldığı halde rıza göstermemeleri halinde nasıl hareket edilmesi gerektiğindedir”.

Yargıtay davayı reddeden yerel mahkemeye; “Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi çocukla ilgili her türlü kararlarda onun üstün yararının esas olduğunu öngörmektedir. Diğer yandan Türk Medeni Kanunu da yukarıdaki uluslararası sözleşme hükümlerine paralel olarak ana ve babanın velayetleri altındaki çocukların bakım, bedensel, zihinsel, ruhsal ve toplumsal gelişmeleri konusunda onların menfaatini gözönünde tutarak, gerekli kararları alacaklarını ve uygulayacaklarını kabul etmiştir (T.M.K. md 339/1, 340/1). Şu halde ana babanın çocuklarla ilgili karar alırken onların menfaatlerini ve üstün yararlarını gözönünde tutmaları asıldır. Buna aykırı bir tutum haklı görülemez. Küçüğe yapılacak müdahalenin amacı, niteliği ve sonuçlarıyla yapılmaması halinde ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda aydınlatıldıkları halde ana ve babanın haklı bir sebep göstermeksizin müdahaleye karşı çıkmaları durumunda çocuğun üstün yararı esas alınarak müdahalenin gerekli olup olmadığına karar verilmelidir.” demektedir.

Haberlerde yer aldığına göre, Anayasa Mahkemesi ana baba kararı aranmaksızın sağlık tedbiri yolu ile aşı uygulanması kararını; “Anayasa’nın ‘kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı’nı düzenleyen 17’nci ve ‘temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğine’ ilişkin 13’üncü maddesine” aykırı bulmuştur. Diğer deyişle Anayasa Mahkemesi,  mahkemenin sağlık tedbiri kararına dayalı çocuğa yönelik zorunlu aşı uygulaması yapılamayacağı, bu konuda özel bir yasal düzenleme yapılmasının gerekli olduğu sonucuna varmıştır.

Bu noktada, sağlık hakkı gözetilerek  konuya ilişkin genel yaklaşımın ilkelerini anımsatmak istiyoruz:

Genelleyici bir yaklaşımla, birey özerkliğinin toplum yararı gerekçe gösterilerek çiğnenebileceği anlayışı, kişilik haklarını ihlal edebilecek çok tehlikeli bir yaklaşımdır. Bununla birlikte, duyarlı bireylerin bağışıklanmasıyla toplum düzeyinde etkin ve güvenli koruma sağlanabilen bulaşıcı hastalıklar özelinde, bir değer olarak toplum yararı birey özerkliğinin üzerindedir.

Elbette son tahlilin gerekçeli kararın yayımlanmasından sonra yapılması daha sağlıklı olacaktır. Bununla birlikte, AYM kararını “Bundan böyle kimsenin aşı yaptırmak zorunda olmadığı yargı tarafından tescillendi” biçiminde anlamak yanlış olur, toplum sağlığı açısından da son derece tehlikeli olur. Özellikle de etkin ve güvenli oldukları bilimsel açıdan yeterli kanıtlarla gösterilmiş aşılara karşı yanlış inanışların giderek yayıldığı, sağlık hizmetlerinin ticarileştirilmesiyle aşının da isteyenin seçip satın alacağı bir hizmete dönüştüğü algısının yerleşmeye başladığı günümüzde…

Şimdi Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararının bir an önce yayınlamasının ardından toplum sağlığının korunması için  ilgili yasal düzenlemelerin geliştirilmesine ihtiyacımız var.

Ayrıca, bireylerin güvenilir bilgilere ulaşmasını kolaylaştıracak ve karar süreçlerine katacak özerk kamusal mekanizmaların çalıştırılması ihtiyacı da daha bir önem  kazanıyor. (ZÖ-MC/HK)