Anayasa Mahkemesi’nin Kendi Kararıyla İmtihanı

Anayasa Mahkemesi (AYM) gündeminde ve karar verilecek olan bireysel başvurunun konusu; “Başvuru, bir grup akademisyen tarafından yayınlanan bildiriye imza atan başvurucuların cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.”

Anayasa Mahkemesi İkinci Bölümü ise 9 Mayıs 2019 tarihinde, Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722) kararında (R.G.:10.05.2019-30770) Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. İfade özgürlüğüne dair çok önemli bir karar olduğunu vurgulamıştık. Öyle ki bu karar "basın ve yayın yolu ile terör örgütü propagandası yapmak” suçundan açılmış olan ceza davalarında dikkate alınması gereken emsal karardır. Mahkemeler, Yargıtay ve hatta Anayasa Mahkemesi’nin kendisi bile kendi kararının gerisine düşmeyen temel hak ve özgürlükleri koruyan ve ifade özgürlüğünü güvence altına alan kararlar vermelidir.

AYM; kararında “olguların saptanması” bölümünde şöyle bir tespit yapmıştır:

“A. Hendek olayları

10. Türkiye'de uzun süredir devam eden, PKK'nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla Hükûmet tarafından 2012 yılının sonlarından itibaren demokratik açılım adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ve yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş göstermiştir.

11. Şırnak'ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri'nin Yüksekova ilçesi, Diyarbakır'ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin'in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş'un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğü’nce PKK mensuplarına karşı ortak olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.

12. Güvenlik güçleri, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyon düzenlemiş ve çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş fakat güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasaklar kaldırılmıştır.

13. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının mayıs ayında bazı resmî görevlilerin açıklamalarına göre en az 2.500 terörist öldürülmüş, 480 güvenlik görevlisi de şehit olmuş, ayrıca 4.000'in üzerinde güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100'ün üzerinde sivil hayatını kaybetmiş, 1.000'in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az 400 bin kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı ileri sürülmüştür. Kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesi’nin bilgisine sunulmamıştır.”

Kesin rakamların yer aldığı bir resmî açıklama yok kuşkusuz… Ama nedense kesin ve resmi olmayan olaylar örneğin akademisyenler hakkındaki iddianamelerde yer almıştır ve birçok iddianamede de yazılıdır. AYM kararındaki “…güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesi’ne ulaşmamıştır” tespiti düşündürücüdür. Bu konuda araştırma yaparak güvenilir rapor yazabilecek akademisyenler zaten sanık olarak yargılanıyor.

AYM “Esas Yönünden” yaptığı incelemede; “37. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir” dedi. Daha da önemlisi; “Derece mahkemeleri bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır. Meşru amaçların bir olayda varlığının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Bölüm 38).”

Adil bir denge nasıl sağlanacaktır? İlk derece mahkemeleri bu dengeyi nasıl kuracaktır?

Bu sorunun yanıtı kuşkusuz her davanın özelliği ve olayların oluş biçimine ve fiilin hukuka aykırı olup olmadığı dikkate alınarak yargılama yapılır. AYM bir konuda daha dikkat çekici bir tespit yapıyor: “39. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı hususuna karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir.”

Son merci olan AYM bu yargısal denetimini yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından doğruluğunu denetlemektir.

Ama biliyoruz ki; Anayasa Mahkemesi’nin bu yargısal denetim yetkisini hor gören birçok ilk derece mahkemesi kararı var. AYM kararlarını tanımamak ve uygulamamak gibi yanlış bir kanıya sahiptir. “Biz ilk derece mahkemesiyiz, biz olayları daha iyi biliyoruz ve bizim takdir yetkimiz esastır” yanılgısı içindeler. AYM veya AİHM kararlarını uygulamamak suretiyle hukuka aykırılık yaratmakta birbirleriyle sanki yarışmaktadırlar. Sorun insan hakları ve ifade özgürlüğü ise kim daha çok biliyor değil; hangi mahkeme nasıl karar veriyor hakkındaki yargısal denetimdir. Hesap verilebilirlik demokratik toplum düzeni şartıdır.

“Anayasa Mahkemesi, başvuru konusu olan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığını ve bunu haklı göstermek için kamu makamları tarafından ortaya konan gerekçelerin ilgili ve yeterli görünüp görünmediğini tespit edebilmek amacıyla söz konusu müdahaleyi davanın bütününe bakarak değerlendirecektir. İfade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahaleler Anayasa'nın 26. maddesini ihlal edecektir. Bölüm 40”  

AYM kararının  “Somut Olayın Değerlendirilmesi” bölümünde “Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandanın yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur.” diyen Anayasa Mahkemesi;  “44. Terör veya terör örgütü ile bağlantılı olsa bile içinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan, terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan, terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşleri ile paralellik taşıyan düşünce açıklamaları terörizmin propagandası olarak kabul edilemez. Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır.”

Sonuç olarak AYM “…esas itibarıyla (başvurucu) sebebi her ne olursa olsun çatışmaların durdurulması için kamuoyu oluşturulması çağrısında bulunmaktadır. Söz konusu konuşmanın kamu yararına ilişkin sorunlara yönelik olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. O nedenle bu sözler terörün övülmesi, terörizme destek gösterisi, şiddet kullanımına veya silahlı direnişe ya da başkaldırıya doğrudan veya dolaylı teşvik olarak nitelendirmemiştir.” AYM; Ayşe Çelik hakkındaki mahkumiyet kararını ifade özgürlüğü hakkının ihlali olarak görmüştür.

Acaba Anayasa Mahkemesi bir grup akademisyen tarafından yayınlanan bildiriye imza atan başvurucuların cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ait bireysel başvuruda nasıl bir karar verecek?

“Bu suça ortak olmayacağız” bildirisini imzalamak terör propagandası mıdır? AYM’nin bu başvuru için vereceği karar; ifade özgürlüğünün ihlaline dair Ayşe Çelik hakkındaki AYM kararının yargısal denetimi ve imtihanı olacaktır. (Fİ/EKN)