Anayasa Ne İşe Yarar?

Anayasa, ceza hukukunu kurtaramadı. Ne hukuk ne adalet için işe yaramıyor!

Ne olmuştu?

Gazeteci Milletvekili Kadri Enis Berberoğlu hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca TBMM Başkanlığına sunulmak üzere Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne 18 Nisan 2016 tarihinde fezleke gönderildi ve hakkında açılmış olan “soruşturma” nedeniyle dokunulmazlığının kaldırılması talep edilmişti. 

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü talebi 9 Haziran 2016 tarihli yazıyla; 08.06.2016 tarihli ve 29736 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 20 Mayıs 2016 kabul tarihli 6718 sayılı Kanunla Anayasada yapılan değişiklik kapsamında işlem yapılmak üzere fezlekeyi İstanbul C. Başsavcılığına iade etmişti. 

Bakanlık soruşturma dosyasını 6178 sayılı Kanunun Geçici Madde 20’sine dayandı. “Bu maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde kabul edildiği tarihte; (yani 20 Mayıs 2016) soruşturmaya veya soruşturma ya da kovuşturma izni vermeye yetkili mercilerden,
Cumhuriyet başsavcılıklarından ve mahkemelerden; Adalet Bakanlığına, Başbakanlığa, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına veya Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığına intikal etmiş yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyaları bulunan milletvekilleri hakkında, bu dosyalar bakımından, Anayasanın 83’üncü maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi hükmü uygulanmaz.”

6718 sayılı Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 20 Maddenin 2’inci fıkrasında 15 günlük bir zaman dilimi konulmuş... “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde; Anayasa ve Adalet komisyonları üyelerinden kurulu Karma Komisyon Başkanlığında, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığında, Başbakanlıkta ve Adalet Bakanlığında bulunan
yasama dokunulmazlığının kaldırılmasına ilişkin dosyalar gereğinin yapılması
amacıyla, yetkili merciine iade edilir.” 

Böylece Adalet Bakanlığı Anayasanın 83/2 fıkrasının uygulanmayarak dava açılması için iddianame düzenlenmesi istenilmiş oldu. Anayasa Madde 83 yasama dokunulmazlığıdır. 83. Maddenin ikinci fıkrasına göre: “Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir Milletvekili Meclis kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14’üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır. Ancak bu halde yetkili makam durumu hemen ve doğrudan doğruya TBMM’ye bildirmek zorundadır” Yani Anayasanın 14. Maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının yasak olduğunu düzenleyen madde; yani devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, kısaca devlet aleyhine cürümler… Adalet Bakanlığı bu suçlar nedeniyle “dokunulmazlık” kaldırılmasına gerek yoktur, kanuni düzenlemelere göre dava açabilirsin demiş oldu...

Fezlekenin iadesinden sonra İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Enis Berberoğlu hakkında iddianame düzenledi ve Devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme (TCK 328/1) ve FETÖ /PDY Silahlı örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan (TCK 220/7 delaletiyle TCK 314/2) cezalandırılması için kamu davası açmıştı. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi 14 Haziran 2017 tarihli kararı ile (2016/205 Esas, 2017/ 97 Karar) silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılan davanın (tefrikine) ayrılmasına karar vermiş; siyasi ve askeri casusluk maksadıyla devletin güvenliği veya iç ve dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri açıklama suçundan (TCK 330/1) gazeteci milletvekili Enis Berberoğlu’nun cezalandırılmasına karar vermişti.

Yerel mahkeme ile BAM arasında gidip gelen dava dosyası en son İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi tarafından 13.02.2018 tarihli ( 2017/2075 Esas, 2018/287 Karar) kararı ile sonuçlandırılmıştı. İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi kararı kaldırılmış, BAM (İstinaf) Enis Berberoğlu hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan davanın tefrikini doğru bulunmuş, ancak bu kez Enis Berberoğlu’nun “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibariyle gizli kalması gereken bilgilerini açıklamak" suçundan TCK'nın 329/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu aşamada siyasal veya askeri casusluk suçundan verilen ilk müebbet hapis cezası kaldırılmış oldu ve ceza beş yıl hapis cezasına dönüştü. Bu karar temyiz edilmiş ve dava dosyası Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderilmiştir.

Bütün bu aşamalarda hükümle birlikte tutuklanmış olan Enis Berberoğlu’nun tutukluluk hali sürmektedir.

Temyiz incelemesi sürürken; Enis Berberoğlu müdafileri 02.07.2018 tarihinde Yargıtay 16. Ceza Dairesine bir başvuru yaptılar. 24.06.2018 tarihli TBMM 27. dönem Milletvekili genel seçiminde İstanbul Milletvekili olarak Enis Berberoğlu’nun yeniden seçilmesi nedeniyle Anayasanın 83. maddesinin 4. fıkrasına göre; “Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma Meclisin yeniden dokunulmazlığın kaldırılmasına bağlıdır” düzenlemesini anımsatarak Anayasanın 83. maddesi gereğince durma kararı verilerek sanığın tahliyesini talep ettiler.  Yargıtay 16. Ceza Dairesi 19.07.2018 tarihli bir muhalefet şerhi bulunan kararıyla oyçokluğuyla bu talebi reddetti.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi; TCK'nın 327-329. Maddeleri arasında düzenlenmiş olan devlet sırrı olduğu iddia edilen bilgileri temin ve verme/açıklama tarihleri ile soruşturma tarihi dikkate alındığında “soruşturmanın sanığın milletvekili seçilmesinden sonra başlaması gerekse anılan suçların, konusu ve koruduğu hukuki değer itibariyle Anayasanın 14. maddesi kapsamında, kovuşturma usulü yönünden istisnaya tabi suçlardan olmadığını”  ve ortada ağır cezalık bir suçüstü hali olmadığını kabul etmiştir. Öz bakımından Anayasanın 14. Maddesinde sayılan dokunulmazlığın kaldırılmasına engel olan “istisna kapsamında” bir suç söz konusu değildir. Ancak gerekçede ilk soruşturma sürecine değinilmiştir. Bu süreçte Başsavcılık, yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararını temin için soruşturma dosyasını düzenlediği fezlekeyle birlikte 18 Nisan 2016’da Adalet Bakanlığına göndermişti. Bakanlık ise 9 Haziran 2016 tarihli yazısıyla 6178 sayılı Anayasayı değiştiren Kanunun Geçici 20. Maddesi kapsamında değerlendirilen soruşturmaya devam edilmek üzere dosya Başsavcılığa iade edilmişti.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi geçmiş süreç esas alınarak; “bu süreçte” ve genel hükümler çerçevesinde Anayasanın Geçici 20. maddesi ile yargılandığı suçlar yönünden yasama dokunulmazlığı "kendiliğinden kaldırılan" Enis Berberoğlu talebinin ret gerekçesini şöyle açıklamaktadır: “….bu suretle yasama dokunulmazlığına anayasal bir istisna getirilmesi nedeniyle genel hükümlere göre yargılana gelen sanığın, 27. dönemde yeniden milletvekili seçilmesi ile yargılandığı suçlar itibariyle yeni bir korumaya kavuşamayacağının ve hakkında Anayasanın 83/4 üncü fıkrasın (Tekrar seçilen milletvekili hakkında soruşturma ve kovuşturma Meclisin yeniden dokunulmazlığın kaldırılmasına bağlıdır) düzenlemesinin tatbik kabiliyeti bulunmadığının kabulünde zaruret vardır.”  Dolayısıyla Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu gerekçeleriyle “hukuki durumu” Anayasanın geçici 20. maddesi kapsamında değerlendirilen Enis Berberoğlu’nun yargılamasının genel yargılama usulü hükümlerine göre devamı gerektiğine karar vererek “davanın durması” talebini reddetmiştir.

Bu nedenle yargılamanın durmasına ilişkin talep reddedilmiş olduğundan, Enis Berberoğlu’nun “tutukluluk durumunun” davanın esasıyla birlikte değerlendirilmesine oy çokluğuyla ve itirazı kabil olmak üzere karar verilmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi gerekçesinde yer alan yorumun tam aksine; milletvekilinin tekrar seçilmesi halinde Anayasanın 83/4 maddesi gereğince TBMM’nin yeniden dokunulmazlığının kaldırılması kararı vermelidir.  Anayasaya 6178 sayılı Kanunla eklenen geçici 20. madde “bir defalık ve 15 günlük” olup geçerliliğini yitirdiği ve bu maddenin uygulanma kabiliyeti olmadığı kanaatindeyiz. Kısaca karşı oy gerekçesi hukuka uygun muhalefet şerhidir.

Yaşadığımız gerçek şudur; bu aşamada işe yaramayan Anayasa, ceza hukukunu ve adaletin vicdanını kurtaramamıştır. (Fİ/EKN)