Bozuk düzenin hukuku

Yargı, “düzeni” korumalıdır… Yargının böyle bir görevi yoktur. Yargı, yargılama yapar.             

Yargı düzene uygun olmalı mıdır? Rejim “düzene uygun” yargı yaratabilir mi?

Önce haklar verilir, sonra geri alınır. En çok seçim zamanlarında demokrat olunur, seçimler bitince vazgeçilir.     

Siyasal iktidarlar üzerinde denetim ve sınırlandırma olmalıdır. Denetim, hukuka uygunluktur ve Anayasa Mahkemesi (AYM) bu görevi yerine getirir. Denetim olmasa da olur mu?

Hukuk tarafından inşa edilen bozuk düzende “hukuk” vardır ve siyasal iktidarların denetimi bu bozuk düzenin hukukuna uydurulmuştur. Düzenin bozukluğuna uygun hale getirilen “hukuka aykırılıklar” benimsendikçe Anayasa ve kanunlar değiştirilir.  

Anayasanın 148’inci maddesine göre Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü’nün Anayasa’ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. Bireysel başvuruları karara bağlamak 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle (7.5.2010 - 5982 sayılı Kanun) Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Bunu yapabilmesi için Anayasa’nın 148’inci maddesine üç fıkra eklenmiştir:

“Herkes, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”

Anayasa değişikliğinden sonra Anayasa Mahkemesi’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 6216 sayılı Kanun 30 Mart 2011tarihinde kabul edilmiş, 3 Nisan 2011 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu kanunla Bireysel Başvuru hakkı düzenlenmiş ve 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu tarihten itibaren kesinleşen kararlara karşı Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılabilir. İç hukuk yoludur. Bireysel Başvuru sisteminde Anayasa Mahkemesi; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile kurulmuş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) benzer.

Venedik Komisyonu (2010), anayasal bir yargı organına bireysel başvuru yapılabilmesi hakkının kabul edilmesinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne yapılacak başvurular bakımından ulusal bir süzgeç görevi göreceğini belirtmiştir.

AİHM, Hasan Uzun/Türkiye kararında, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bireysel başvuru yolunun, AİHM’ye başvurmadan önce tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olduğuna karar vermiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarının devletin tüm organları ile gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağını ifade eden Anayasa Madde 153/(6) hükmüne atıf yapmıştır. AİHM, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığından dolayı bireysel başvuruya ilişkin kararlarına uyulmasına ilişkin bir sorun yaşanmayacağı kanaatindedir.

AİHM yanıldı. Yüksek yargı organları ile yürütme AYM kararına uymadı, sorun yarattı.  

Öyle ki; AİHM, Hasan Uzun/Türkiye kararında, Türkiye’de kanun koyucunun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde sağlanan korumaya eşdeğer bir koruma mekanizmasını kabul ettiği görüşündedir. Aksine böyle bir koruma mekanizması artık yoktur.

Temel hak ve özgürlükleri korumak yerine yargıda, yüksek yargı organları arasında sorun yaratmak, Anayasa’ya uymamak ve AYM kararlarını tanımamak “politik iş” haline geldi.

AİHM, 6216 sayılı Kanun’la yapılan değişikliklere bakarak, bireysel başvuru hakkı tanındığı için Anayasa Mahkemesi tarafından bireysel başvurunun esastan incelenmesi, insan hakları ve temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesine ve eğer ihlal söz konusu ise ihlale son verecek nitelikte bir telafi doğrultusunda Anayasa Mahkemesi’nin hüküm vermesine imkân sağlandığı kanaatinde olduğu için Hasan Uzun/Türkiye başvurusunu kabul edilemez buldu. Önce Anayasa Mahkemesi’ne gidilmesini ve iç hukuk yolunun tüketilmesini aradı. (Hasan Uzun kararı Başvuru No. 10755/13. 30.04.2013).

İhlal, bir yargı kararından kaynaklanmakta ise ihlale son verilmesi ve ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması amacıyla dava dosyası yargılamanın yenilenmesi için yetkili mahkemeye iade edilebilmektedir. Anayasa Mahkemesi yargılamanın yenilenmesi konusunda ilgilinin menfaati olmadığı takdirde, başvuru sahibine uygun bir tazminat ödenmesine karar verilebilir veya kendisine yetkili mahkemelere başvurarak yeni bir dava açması yolunda çağrı yapılabilir.

Ama bitmedi… İşte tam bu noktada kanun değişikliği yapmak için hazırlık yapılıyor ve yerel seçimlerin geçmesi bekleniyor. Seçimden sonra Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru kararlarının işlevsiz hale getirilmesi amacıyla kanun değişikliği hazırlıkları gündeme gelecek, kimse şaşırmasın (bkz. bianet haberi).[i]  

AİHM’nin Hasan Uzun kararındaki görüşünün aksine eğer ihlal mahkeme kararından kaynaklanıyorsa söz konusu ihlalin giderilmesi, ihlale son verilmesi ve ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için Anayasa Mahkemesi kararıyla “yargılamanın yenilenmesi” amacıyla dosyanın mahkemesine gönderilmesi yöntemi değiştirilmek istenecektir. Değiştirilecektir ama ortaya Anayasa’ya aykırılık çıkacaktır.

Anayasa Mahkemesi kararlarındaki yeniden yargılama kavramı Ceza Muhakemesi ve Hukuk Muhakemesi usul hükümlerindeki yeniden yargılama kavramından çok farklıdır.

Anayasa Mahkemesi kendine özgü “yeniden yargılama” kararı verebilir. Anayasa Mahkemesi yeniden yargılama yapmaz, yapamaz. Ama “yeniden yargılama” yapılması konusunda karar verebilir. Yeniden yargılama yapmak hak ihlaline neden olan mahkemeye aittir.

Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 311/1 (f) bendi gereğince AİHM kararlarından sonra yerel mahkemeler hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesine karar verebilir. Bunun için mahkeme önce yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüne karar verir. Bu karardan sonra yeniden yargılama başlar.

Ancak AYM tarafından hak ihlalini gidermek için yeniden yargılama kararı verilmişse; AYM’nin bu kararlarına karşı ilk derece mahkemelerinin kararı yorumlama, bu kararı kabul etme veya kabul etmeme gibi takdir hakları ve yetkileri yoktur.

Çünkü Anayasa Mahkemesi kararları mahkemeleri bağlar, uymak zorundadırlar.

Temel insan haklarından tam bir dönüşle; AYM’yi sadece hak ihlali tespiti yapan ama hak ihlalinin giderilmesi veya eski hale iade ile hak ihlalinin ortadan kaldırılması konusunda karar vermeyen, AYM’yi bu kararları veremeyen bir yüksek mahkemeye çevirmek istiyorlar… İşlevsiz kılmak ve Anayasa Mahkemesi’nin yetkilerini budamak istiyorlar…

Çünkü AYM’nin kararlarını tanımak istemiyorlar, Anayasa’yı yok saymak ve uygulamak istemiyorlar… Denetim istemiyorlar. İstiyorlar ki AYM karar vermesin, sadece ve sadece Yargıtay veya ilk derece mahkemeleri karar versin…

Ama bu görüşün aksine, Anayasa Mahkemesi Nihat Kara bireysel başvuru kararında açıkladığı hak ihlalinin nasıl giderilmesi gerektiği hakkındaki görüşünü Şerafettin Can Atalay Başvurusu (3) (Başvuru Numarası: 2023/99744 -Karar Tarihi: 21/12/2023 R.G. Tarih ve Sayı: 27/12/2023-32412) kararında tekrarlamıştır.

Genel ilkeler çok açıktır. Bireysel başvuruların esas incelemesi sonunda başvurucunun hakkının ihlal edildiğine kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedileceğini 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir.

Bireysel başvuru yolu, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin kamu gücü tarafından yapılan bir ihlalin tespiti durumunda, bu ihlalin sonuçlarını ortadan kaldıran veya meydana gelen zararı giderecek şekilde hukuki sonuçlar doğuran bir başvuru yoludur. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurular kapsamındaki görev ve yetkisi, hakkın ihlal edilip edilmediğinin tespitiyle sınırlı değildir. Tespit ettiği ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlerin belirlenmesine de karar verir, verebilir.  

Anayasa ve kanunda ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağına ilişkin belirleme yapma bakımından Anayasa Mahkemesi’ne geniş bir takdir yetkisi verilmiştir

Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararından sonra, devam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere mahkemelerce gerçekleştirilmesi gereken yargısal işlemlerin bütününe “yeniden yargılama” denilmiştir.

Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak hükmedilen yeniden yargılama, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı bir müessesedir. Anayasa Mahkemesi’nin hükmettiği yeniden yargılama kurumu aşağıda sayılan özellikleri taşır:

1) İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırması için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi hâlinde, ilgili mahkeme taraflarca başvuru yapılmasını beklemeksizin yeniden yargılamaya ilişkin işlemleri başlatmak zorundadır.

2) Yeniden yargılama yapılması kararı kendisine ulaşan mahkemelerin yeniden yargılama sebebinin varlığı hususunda herhangi bir takdir yetkisi olmadığı gibi yeniden yargılama yapılacak hâllerde usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak bir kabul edilebilirlik incelemesi aşaması da bulunmamaktadır. Zira 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasının “Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir” biçimindeki birinci cümlesi uyarınca Anayasa Mahkemesi ihlal kararı ile birlikte yeniden yargılama yapılmasına bizzat kendisi karar vermektedir. Bu sebeple dosyanın yeniden yargılama için gönderildiği mahkeme tarafından bu yönde bir karar alınması gerekmez. Derece mahkemesi doğrudan yeniden yargılama işlemlerini başlatır, başlatmak zorundadır.  

3) Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yargılama yapılmasına karar vermesi muhakkak duruşma açılması gerektiği şeklinde anlaşılamaz. 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasının “Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir” biçimindeki son cümlesi uyarınca Anayasa Mahkemesince tespit edilen ihlalin giderimi, işin niteliğine ve giderim için Anayasa Mahkemesi’nin yapılmasına karar verdiği işlemlerin çeşidine veya ilgili yargı yolunun imkân ve zorunluluklarına göre dosya üzerinden yargısal işlemlerin yapılması biçiminde olabileceği gibi yeniden yargılamanın duruşma açılarak yeniden yapılması şeklinde de olabilir. Hangi yöntemle ihlalin sonuçlarının giderileceği belirlenirken elbette ihlalin niteliği ve özelliği nazara alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır ve Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmeyi yapmaktadır.

4) Kural olarak ilgili merci ihlal kararının niteliğini dikkate alarak bu ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için gerekenleri kendisi takdir edebilir. Ancak 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin “İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir” biçimindeki (1) numaralı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi ihlal kararı ile birlikte ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere de hükmetmiş ise ilk derece mahkemesinin veya kamu gücünü kullanan diğer organların yapılması gerekenlerin zorundalığı veya yerindeliği konusunda bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesi ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için alınması gereken tedbiri veya yöntemi açıkça gösterdiğinde ilgili merci bunun gereklerini yapmak zorundadır.[ii]  

5) Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi’nin bir ihlal kararı kendisine ulaşan mahkemenin anayasal ve yasal yükümlülüğü, Anayasa Mahkemesi’nin ihlal kararlarının uygunluğunu veya yerindeliğini sorgulamak değil ihlalin sonuçlarını gidermek üzere ilgili usul hukukunun imkân ve gereklilikleri çerçevesinde yargısal işlemlere başlamaktır.[iii]

6) 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasında yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkemenin Anayasa Mahkemesince belirleneceği ifade edilmiştir. Zira kurala göre ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğinde dosya ihlale neden olan kararı veren mahkemeye değil ilgili mahkemeye gönderilmelidir. İlgili mahkemeyi, Anayasa Mahkemesi takdir eder ve belirler.

Sonuçta öz olarak şunu ifade edebiliriz: Anayasa Mahkemesi’ne yapılan somut başvurunun şartları, ihlalin niteliği ve ihlal nedeniyle meydana gelen ve ortadan kaldırılması gereken ihlalin doğurduğu sonuçlara göre Anayasa Mahkemesi; yeniden yargılamayı yapacak olan mahkemeyi ilgili usul hukukunun kurallarını da gözeterek belirleme yetkisine haizdir.

Tam aksine bir yaklaşımla; Anayasa Mahkemesi sadece hak ihlalini “tespit eden” ama eski hale iade edilmesini sağlamak için yeniden yargılama yapılması kararı veremeyen ve böylece hak ihlali sonuçlarının ortadan kaldırılması hakkında karar vermesi istenmeyen bir yüksek mahkemeye çevrilmek istenecektir. Çünkü; Anayasa Mahkemesi tarafından “denetlenenler” denetim istemiyor. Kanuna veya Anayasa’ya uygunluk istemiyorlar!

Yapılmak istenen açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin yeniden yargılama yapılması hakkında karar vermesini, hak ihlalinin ortadan kaldırılması ve ihlal sonuçlarının nasıl kaldırılacağına dair karar vermesini ortadan kaldırmak ve yok etmek istiyorlar.

Düzene uygun yargının, düzene uygun davranmasını sağlamak amacıyla yapılan her kanun değişikliği hak ihlali demektir ve Anayasa’ya rağmen Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı ortadan kaldırılacaktır.

Temel insan haklarını koruyan hukuk, insan haklarına ve demokratik hukuk devletine aykırılık yaratamaz.

İnsan hakları ve hukuk, herkes için hukuk olmalıdır.

Dipnotlar:

[i] Ruken Tuncel, “AYM’nin yeniden yargılama talep etme yetkisi sınırlandırılabilir mi?”, bianet, 15 Mart 2024.

[ii] AYM Kenan Yıldırım ve Turan Yıldırım, B. No: 2013/711, 3/4/2014, § 82; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 60.

[iii] AYM Wikimedia Foundation Inc. ve diğerleri [GK], B. No: 2017/22355, 26/12/2019, § 102; Mehmet Doğan, §§ 58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), § 57).

(Fİ/VC)