İstismar Tasarısının Eksikleri ve Acil Düzeltilmesi Gereken Yanları

Çocuğun cinsel istismarı suçu ile ilgili bir Tasarı  sunuldu Meclise. Oldukça karmaşık ve uzun açıklamalar yapmayı gerektiriyor. Çok olumlu yönleri, aynı zamanda da çocuklar için çok riskli yanları var.

Önce olumlu yönlerinden başlayalım. İşte en önemlileri:

1) Cinsel istismar suçu sanıklarının çocuklara hizmet veren işlerde çalışması yasaklanıyor. Cezanın infazından sonra da 5 yıl süre ile yasağın uygulanması öngörülüyor. Neden 5 yıl bilinmez. Ama bu önemli bir düzenleme ve uygulanması ile ilgili de iki güvence var. Biri SGK kaydı, diğeri de idari para cezası ve işyerinin ruhsatının iptaline kadar gidebilen yaptırımların olması.

2) Çok tartışmalı iyi hal indirimi için gerekçe koşulu getiriliyor. Böylece hakim kravata mı baktı, boyun bükmeye mi anlayabileceğiz.

3) Denetimli serbestlik süreci için uzaklaştırma, takip vb. koşullar getiriliyor. Kastrasyon hariç, bunlar da olumlu gelişmeler.

4) Denetimli serbestlik ile ilgili bazı tedbirlerin çocuk failler için uygulanmayacağının öngörülmesi de bu kapsamda sayılmalı.

Bu olumlu yönlere bel bağlanabilir mi?

Bunların uygulamasını zaman içinde göreceğiz ama daha önce benzer iki hatta üç düzenlemenin hiç uygulanmadığını hatırlamak belki bu konuda bir önlem alınmasını sağlar.

1) Türk Medeni Kanunun 348. maddesinde yer alan "Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar." hükmünün uygulanabilmesi için bir kayıt sistemi oluşturulmadı. Dolayısıyla uygulanmıyor. Çalışma yasağı da buna benzeyebilir.

2) Çocuk Koruma Kanununun 35. Maddesi “(3) Mahkeme veya çocuk hâkimi tarafından çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılmaması hâlinde, gerekçesi kararda gösterilir.” hükmünü içermektedir ama gösterilmez.

3) Üçüncüsü de denetimli serbestlik kapsamında getirilen tedbirler. Bunlara benzer olarak da kadına karşı şiddet suçlarında uygulanan uzaklaştırma vb. tedbirler var. Onların uygulaması da pek başarılı değil ne yazık ki.

Gelelim çocuğun cinsel istismarı suçuna ilişkin düzenlemelere:

Bu bölümde biraz dikkat ve çaba gerekiyor, çünkü çocuğun cinsel istismarı suçları neredeyse kazuistik yöntemle yazılmış bir madde haline geliyor.

1) Suçun basit halinde yani eylemin organ veya cisim sokma olmadan gerçekleşmesi durumunda çocuğun yaşına göre ve eylemin gerçekleştirilme biçimine göre uygulanacak cezalar şöyle belirleniyor:

1. Mağdurun 12 yaşından küçük olması durumunda cezanın alt sınırı 10 üst sınırı 15 yıl idi. Mağdurun 12 yaşını doldurmuş 15 yaşını doldurmamış olması halinde ise alt sınır 8 yıl üst sınır 15 yıl idi. Bu aynen kalıyor.
2. Eğer bu eylem103.maddenin üçüncü fıkrasındaki halerle gerçekleştirilirse, örneğin birden fazla kişi tarafından veya kan bağı olan kişi tarafından işlenirse, ceza yarı oranında artırılıyordu. Şimdi ağırlaştırılmış müebbet hapis olacak.
3. Eğer cebir veya tehdit kullanılmış ise (a) şıkkındaki cezanın yarı oranında arttırılması gerekiyordu. Mağdurun 12 yaşından büyük 15 yaşından küçük olduğu hallerde bu uygulama kalıyor. Mağdur 12 yaşından küçükse ağırlaştırılmış müebbet hapis uygulanması öngörülüyor.

2) Suçun nitelikli halinde yani eylemin organ veya cisim sokarak gerçekleşmesi durumunda çocuğun yaşına ve eylemin gerçekleşme biçimine göre uygulacak cezalar şöyle belirleniyor:

1. Mağdurun 12 yaşından küçük olması durumunda; halihazırda kanun cezanın 18 yıldan az olamamasını öngörüyor, Tasarı ise en az 30 yıl cezaya hükmedilir, diyor.
2. Mağdurun 12 yaşından büyük 15 yaşından küçük olması durumunda; halihazırda kanun cezanın 16 yıldan az olmamasını öngörüyor, Tasarı ise 16 yıldan az 40 yıldan fazla olamaz diyor.
3. Suç birden 103. maddenin 3. fıkrasındaki kişiler tarafından işlenmiş ise örneğin birden fazla kişi veya kan bağı olan kişi tarafından işlenmiş ise veya cebir/tehdit kullanılmış ise Tasarı cezanın ağırlaştırılmış müebbet hapis olmasını öngörüyor.

3) Çocuk 15 yaşından büyükse ve eylem cebir, tehdit kullanılarak gerçekleştirilmiş ise, ceza 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olacak. Bu kısmı değişmemiş. Eğer silah kullanılmış ise ceza müebbet hapis olacak. Bu Tasarı ile getirilen bir değişiklik.

4) Çocuk 15 yaşını doldurmuş, 18 yaşını doldurmamış ise, bir değişiklik yapılmıyor. Bu durumda ceza 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak kalıyor ve soruşturulması şikayet bağlı olmayı sürdüyor. Eğer fail ile mağdur arasında evlenme yasağı varsa veya koruyucu aile evlat edinme gibi bir ilişki varsa yada koruma, bakım gözetim sorumluluğu olan bir kişi ise fail, ceza 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası olarak kalıyor.

5) Son olarak TCK 61. maddesine göre ceza hesap edildikten sonra en fazla hükmedilecek ceza 40 yıl olabilir diye bir hüküm getiriliyor.

Bütün bunlar ne demek?

Mağdurun 15 yaşından küçük olduğu haller için cezalarda önemli bir artma var. 15 yaşından büyük mağdurlar için sadece suçun silahla işlenmesi hali için bir değişiklik yapılıyor.

Ancak mağdurun 15 yaşını dolduran mağdurlar bakımından mevcut riskler devam ediyor, failin de çocuk olduğu haller ise hiç düşünülmemiş.

Dolayısıyla, 35 yaşındaki bir yetişkin 16 yaşındaki bir çocuğa yönelik cinsel istismar eyleminde bulunursa, cezası 2 yıl ila 5 yıl arasında bir ceza olacak. Buna karşın 11 – 12 yaşlarındaki bir grup çocuk kendi aralarında cinsel içerikli bir oyun oynarlarsa, 12 yaşını dolduranlar müebbet hapis cezası ile yargılanacaklar. TCK 31. maddesine göre ceza indirilse bile en az 9 en fazla 11 yıla hükmedilebilecek. Ağırlaştırılmış müebbet hapis gerektiren hallerde ise en az 12 yıl en fazla 15 yıla hükmedilecek.

Bir başka deyişle, 15 yaşını doldurmamış çocuklara yönelik eylemlerin önemli bir bölümü için mevcut durum aynen devam edecek. Ağırlaştırılan hükümler bakımından akranlar, küçük yaştaki sanıklar için cezalar çok ağır olacak.

Eğer Tasarı böyle yasalaşırsa ne olur?

Bir süre sonra, ya çocukların mağdur oldukları örnekler gündeme getirilerek bu suçların cezalarına af getirilecek veya yeniden cezaları hafifleten düzenlemeler yapılacak ya da Anayasa Mahkemesince bazı hükümler iptal edilecek.

Bu arada biz öğretmeninin, babasının istismarına maruz kalan çocuklar bağırmış mıydı, rızaları var mıydı, diye tartışmaya devam edeceğiz. Ama eğer, bu konular haber olabilirse. Çünkü bir de Çocuk Koruma Kanunun’da yapılan değişiklik ile yayın yasağı getiriliyor. Sanki lehe gibi görünen bu uygulama aslında kamuoyunda oluşan tepkiyi engellemek işlevi görecek.

Öte yandan, daha da kötüsü, cezalar arttı, kasrtrasyon geldi diye düşünen kamuoyunun konuya ilgisi azalacak ve önleme konusu gene konuşulmayacak. Bu nedenle, bu değişikliği, bütün bu sonuçları ile birlikte “cezalar arttırılsın” diyenlere ithaf etmek isterim.

Öngörülebilir sondan kaçınmak için…

Dolayısıyla, şu anda bu Tasarı kabul edilmeden acil olarak yapılması gereken bazı değişiklikler var:

1) 103. maddeye akranlar için istisna getirilmeli (Bununla ilgili bir önerimiz olmuştu: 

2) Çocuğun 15 yaşını doldurduğu halleri düzenleyen 104. maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasının en azından 103. maddedeki şu kişilerin ve koşulların hepsini kapsayacak hale getirilmeli ve bu durumda da cezalar 103. madde ile uyumlu hale gelecek şekilde arttırılmalı:
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle.

3) Çocuklara hizmet veren işlerde çalışma yasağında olduğu gibi, TMK 348. maddesinde yer alan "Kararda aksi belirtilmedikçe, velayetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar." hükmünün uygulanabilmesi için de bir kayıt sistemi öngörülmeli. (SA/BK)