OHAL Rejiminin Yargısal Denetim Sorunu

Olağanüstü hal (OHAL) belli koşullar altında başvurulan olağanüstü bir yönetim biçimi. Hukuk, olağanüstü halin uygulanmasında devlet erkine bazı yetkiler veriyor ama bu yetkileri, hak ve özgürlüklerin özüne dokunmamak, bazı hak ve özgürlükleri kesinlikle ihlal etmemek koşuluyla veriyor.

Olağanüstü hal rejiminin devlet erkine tanıdığı yetkiler hukuka aykırı ve keyfi bir biçimde kullanılma riskini taşıyor. Hatta bu yetkiler diktatörlüğü yerleştirmenin aracı kılınabilir.

İşte bu riski bertaraf etmek amacıyla devlet erkinin kullanımına sınırlar getirilmiş, uyulması zorunlu ilkeler ve şartlar oluşturulmuştur. Olağanüstü rejimlerle diktatörlük arasındaki sınırı belirleyen de bu ilkeler ve şartlardır. 

Hatta olağanüstü rejim devlet erkini kullananları tehlikeli boyutlarda güçlendirme riski taşıdığından bu dönemde insan hak ve özgürlüklerinin korunması olağan rejimlere oranla daha da önemli hale gelir.

Olağanüstü yetkilerle donatılmış iktidarı hukuk sınırları içinde hareket etmeye zorlayacak olan yegâne erk de yargıdır.

Bu nedenle yargı insan hakları hukuku ilkeleri ve standartlarını korumak, yerleştirmek ve siyasal iktidarın keyfi ve hukuk dışı uygulamalarını denetlemek konusunda olağan rejimlere oranla daha özenli ve dikkatli davranmalı. Zira bireyin hak ve özgürlüklerinin keyfi müdahalelere uğratılmasına karşı korunmanın tek yolu yargısal denetimdir.

Kanun Hükmünde Kararnameler (KHK) sistemi ile yasamanın adeta devreden çıkarıldığı bu dönemde yargısal denetim daha da önemli hale gelmiştir.

OHAL'in de bir hukuku vardır

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 15. maddesi savaş ya da kamunun yaşamını tehdit eden olağanüstü halin ortaya çıkması durumunda dokunulmaz haklar dışında kalan hak ve özgürlüklerin geçici olarak askıya alınmasına izin veriyor. Ancak alınacak tedbirlerin “zorunlu” ve “kesinlikle durumun gerektirdiği ölçüde” olması gerekiyor.

Amaç ile araç arasındaki makul dengenin “ölçülülük ilkesi” adı da verilen bu ilke ile sağlanacağı hukukun gereği sayılıyor.  Bu ilke, bireyin hak ve özgürlüklerinin korunması ile devlet erkinin müdahalesi arasındaki sınırın belirlenmesi açısından çok önemli.

Mesela darbe girişimi ile ilgisi olmayan kişileri gözaltına almak, tutuklamak ölçülülük ilkesine aykırılık olarak kabul ediliyor.

Olağanüstü hal hukuku yürütme erkine iyi niyetle ve temel hakların özüne dokunmadan hareket etme ödevini yükler. İktidarlar olağanüstü rejimin yetkilerini muhalefeti yok etme ya da baskı altına alma amacıyla kullanamaz.

Dokunulmaz haklar

Savaş eylemlerinden doğan ölüm olayları dışında yaşam hakkı; işkence ve insanlık dışı, aşağılayıcı davranışlara, cezalara maruz bırakılmama hakkı; kölelik ve kulluk durumunda bırakılmama hakkı; işlendiği sırada suç olmayan bir fiilden dolayı suçlanamama, cezalandırılmama hakkı ve bunlarla bağlantılı olarak kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkı olağanüstü hal süresince alınan tedbirlerle kesin olarak ihlal edilmemesi gereken haklar.

Yargısal pratik

Ancak ülkemizde maddi ve usuli boyutuyla yaşam hakkı ihlal ediliyor, işkence ve insanlık dışı muamele kamuoyunun gözü önünde yaşanıyor;  tutuklama kararları, durumun zorluklarının kesinlikle gerektirdiği bir önlem olarak değil, keyfi ve özensiz bir biçimde alınıyor.

Suç ve cezaların şahsiliği, ceza yargılamalarında gözetilmesi gereken kesinlik, yasallık ve geriye yürümezlik ilkelerine aykırı kararlarla dokunulmaz haklara dokunuluyor.  

Necmiye Alpay örneği

Mesela Özgür Gündem Gazetesiyle ilgili olarak açılan bir soruşturmada isminin geçtiğini duyar duymaz kendiliğinden savcıya giderek ifade veren, kesinlikle kaçma şüphesi bulunmayan Necmiye Alpay hakkında verilen tutuklama kararının gerekçesi dokunulmaz hakların bizzat yargı eliyle ihlal edildiğinin tipik bir örneğini teşkil ediyor. 

Yargıç tutuklama gerekçesi olarak “yakalanmasına ilişkin kolluk görevlilerince düzenlenmiş tutanak” içeriklerini gösteriyor ama böyle bir yakalama tutanağı yok, olması da düşünülemez.

Zira bu kişi yakalanmış değil, kendiliğinden savcıya gitmiş. Necmiye Alpay, gerçekte var olmayan bir tutanak içeriği gerekçe gösterilerek özgürlüğünden mahrum bırakılmış.

Yargıç ayrıca serbest kalması halinde Necmiye Alpay’ın kaçacağı öngörüsünde bulunmuş ve bu öngörüsünü “silahlı terör örgütü mensuplarının fırsat bulduklarında kaçtıkları” gerekçesiyle açıklamış.

Yani yargıç daha işin başında, yargılamaya gerek görmeksizin Necmiye Alpay’ın silahlı terör örgütü mensubu olduğuna karar vermiş. Oysa kesin hüküm verilinceye kadar her şey şüphelidir ve suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar her şahıs suçsuz sayılır. Bu yaklaşım, yargılama sürecini lüzumsuz kılıyor.

Ayrıca yargı her somut olayın ayrıntılı özelliklerini tartışmak, her bir bireyin kişisel özelliklerini de gözetmek zorundadır. Anayasayı, yasaları, yargıç tarafsızlığı ilkesini ortadan kaldıran böylesine toptancı bir anlayış ve gerekçe ile kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakmak dokunulmaz haklara dokunmak anlamına geliyor.

Tutuklamaya itirazı inceleyen bir diğer sulh ceza hâkimliği “tutuklama kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı” gibi tek cümlelik bir gerekçe ile itirazı reddetmiş.

Kapalı devre

Son düzenlemelerle savcı ve sulh ceza hâkimlikleri arasında adeta bir kapalı devre oluşturulmuş gibi. Dilekçeler veriliyor-alınıyor, dosya savcı ve sulh ceza hâkimlikleri arasında gidip geliyor ancak durum değişmiyor.

Özgür Gündem Gazetesi günlük bir yayın organı. Bir yayın organı yoluyla işlenen suçlardan kimlerin, hangi koşullarda sorumlu tutulabileceği Basın Kanununda açıkça düzenlenmiş. Buna göre Necmiye Alpay’ın cezai sorumluluğu bulunmuyor.

Gazetenin yayınlarından sorumlu tutulması, işlendiği sırada suç olmayan bir fiilden dolayı suçlanmama, cezalandırmama hakkının da ihlali anlamına geliyor. 

Arama, yakalama, tutuklama, tutuklanan bireyin tahliyesi, internet ortamında erişimin engellenmesi gibi konularda karar alma yetkisine sahip sulh ceza hâkimliklerinin, özellikle son dönemde adeta yürütmenin bir organı gibi görev yaptıklarını söylemek hiç de abartılı bir ifade olmayacak.

Olağanüstü rejimin yargısal denetimi ancak yürütmeden bağımsız yargı erkiyle mümkün. Bağımsızlığı her daim tartışılan ve insan hakları hukukunun savunulması konusunda öteden beri sorunlu olan yargı sistemimiz, pek çok kararıyla yargıya, adalete güveni ciddi oranda zedeliyor. Bu bir anlamda bindiği dalı kesmektir.

Olağanüstü halin ilanı ile başlayan bu süreçte, yürütmenin yoğun, yaygın, sistematik insan hakları ihlallerini görmezden gelen yargı, adeta bu ihlallerin aracı haline getirilmeye çalışılıyor.  Bu tehlikeli gidişe dur diyecek olan da yargının kendisidir.

Üst Denetim Organları

İlk derece mahkemelerinin kararlarını denetleme makamı olan yargı organlarının da bugüne kadar iyi bir sınav verdikleri söylenemez.

Anayasa Mahkemesi, Cumhuriyet Halk Partisi'nin (CHP) Kanun Hükmünde Kararnamelerle ilgili başvurusunu reddetti. Gerekçesi henüz açıklanmış değil ama basına yansıdığı kadarıyla kararını, yetkili olmadığı gerekçesine dayandırmış.

Bu karar, ülkede OHAL rejiminin yargısal denetimini yapacak yargı organının bulunmadığı anlamı taşıyor.

AİHM ve Anayasa Mahkemesi

Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kendini bu konuda yetkili görmektedir. Mahkeme Sözleşme'de sıralanan koşullara uyulup uyulmadığını belirleme yetkisine sahip olduğunu çok sayıda kararında vurguluyor.

Mahkeme ilk olarak ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durumun olup olmadığını, ikinci olarak alınan tedbirlerin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığını, üçüncü olarak da alınan tedbirlerin uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırılık teşkil edip etmediğini dikkate alıyor.

Anayasa Mahkemesi, üst denetim makamı olarak aynı yolu izlemek yerine yetkisizlik kararı ile önüne gelen tarihsel fırsatı elinin tersiyle itiyor. Oysa daha geçenlerde Anayasa Mahkemesi Başkanı Sayın Zühtü Arslan "olağanüstü hal hukuksuzluk hali değildir" dememiş miydi?

Olağanüstü halin yargısal denetiminde AİHM, “geçicilik” ve “istisnailik” ilkelerini gözetiyor. Hukuka aykırı eylemler idari pratik olarak sistemli, sürekli ve resmi politikanın ürünü olarak ortaya çıkıyorsa iç hukuk yollarının etkili olduğundan söz edilebilir mi?

Barolar Birliği

Yargının kurucu unsuru olan avukatların örgütü olan baroların yoğun ve sistematik insan hakları ihlalleri konusunda seslerinin çıkmaması; Türkiye Barolar Birliği Başkanının, yoğun ve sistematik işkence olgusu, avukat müvekkil görüşmesinin gizliliği ilkesinin ortadan kaldırılması, hukukun muhalefeti susturmanın bir aracı kılınması karşısında suskun kalması yetmiyormuş gibi yürütmeyi alkışlaması hukuk adına utanç verici.

Dünyanın ikinci büyük barosu olan İstanbul Barosu başkanı yoğun ve yaygın hak ihlalleri karşısında üç maymunu oynuyor. Savcı ve yargıçlar gibi avukatların da varlık nedenleri hukuk.

Hukuksuzluğa geçit vermenin ve bu hali kalıcı kılmanın, hukukçular için varlık nedenlerini ortadan kaldırmak anlamına geldiğini artık anlamak gerekiyor. Yaklaşan baro seçimleri bu bakımdan bir sınav niteliğinde.  Olağanüstü halin kalıcılaştırılmasına, “baskıcı ceza hukuku”nun yerleştirilmesine, yargının siyasallaşmasına izin verecek miyiz? (FÇ/BA)