Referanduma Karşı AİHM’e Başvurulabilir Mi?

Referanduma Karşı AİHM’e (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi) Başvurulabilir Mi?

Evet başvurulabilir.

Ek Protokol 1 Md. 3(EP1/3): Yüksek Sözleşmeci Taraflar, yasama organının seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak şartlar içinde makul aralıklarla gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.

Bu metin ve AİHM içtihatlarına baktığımızda AİHM’in referandumları bu madde kapsamında denetleyemeyeceği sonucu çıkıyor.

Bu konuda McLean ve Cole/ Birleşik Krallık davasında, AİHM geçmişteki referandumları denetleyemeyeceğine dair içtihadını hatırlatarak şu sonuca varıyor: “Mevcut davadaki referandumun doğasında Mahkemenin ( eski içtihatlarından) farklı bir sonuca varacak birşey yok”.

Yani Mahkeme şunu söylüyor: Eğer referandumun konusu ve işleyişinde AİHS ve temel değerlerine aykırılık hususunda beni ikna edebilirsen belki bir gün referandumları da denetleme yetkisini kendimde görebilirim.

Haklı olarak hepimiz “mühürsüz zarflar” kepazeliğiyle biten referandum sürecinin tamamına hakim olan hukuksuzluk ve usule aykırılıklara odaklanıyoruz. Öte yandan bu referandumu EP1/3 bağlamında düşünebilmek için referandumun şekli ve usuli unsurlarını (Kampanya demokratik miydi? Oyların verilmesi, sayımı ve dökümü hukuka uygun muydu? Hukuka aykırılıklar karşısında etkin bir başvuru yolu var mıydı?) bir yana bırakıp (ama mutlaka işimize yarayacak), ilk etapta referandumun “maddi unsuru”, yani konusu üzerine odaklanmamız gerekir.

Başka bir deyişle: Referanduma sunulan anayasa değişikliğinin hukuki niteliği EP1/3’e aykırı mıdır?

Bu sorunun yanıtını konuya ilişkin yazan (gerçek) anayasa hukukçuları ile uluslararası raporlarda bulmak mümkün: Evet bu anayasa değişikliği kuvvetler ayrılığını yürütme organı lehine zayıflatmak suretiyle, TBMM’nin yasama gücünü işlevsiz hale getiriyor.

İkinci soru ise şu: Acaba AİHM, “Parlamento seçimlerinin serbestliğini denetleyebiliyorsam, üye seçilecek parlamentoyu yok edecek veya işlevsizleştirecek anayasa değişikliklerini de evleviyetle denetleyebilirim diyebilir mi?”

Diyebilir. Bunu kısaca 3 başlık altında inceleyebiliriz:

Öncelikle yardımımıza Venedik Komisyonu İyi Referandum Uygulama Kılavuzu geliyor. Komisyon’a göre demokratik bir referandumun en önemli şartlarından birisi, maddi geçerlilik şartı. Bu şarta göre referanduma sunulan yasa-anayasa değişikliklerinin temel insan hakları ve demokrasi değerlerine aykırı olmaması gerekir.

Öte yandan Venedik Komisyonu raporlarının doğrudan hukuki bağlayıcılığı yok. Ancak AİHM önünde diğer birçok argümanın önüne geçeceği kesin.

İkinci olarak AİHM’in “evleviyetle” yetkisini ikna edici bir şekilde nasıl kuracağına bakması gerekir. Bunun için AİHM kararlarının temel metodolojisini teşkil eden; 1. yasa ile öngörülme 2. meşru amaç ve 3. demokratik toplumda gereklilik testini hatırlatmak yeterli olur.

Şimdi daha ayrıntısına inelim. AİHM EP 1/3 bağlamındaki serbest seçim garantisini sadece belirli bir seçimin teknik meseleleri (oylama ve oyların sayımı) sınırlı tutmuyor, seçim sistemi ve oy hakkına ilişkin yasal ve anayasal düzenlemelere karşı açılan davalarda da konu unsuru açısından kendisini yetkili görüyor.

Burada karıştırılmaması gereken husus şudur: Bu tür kararlarda AİHM devletlerin takdir marjını geniş tutarak genelde ihlal kararı vermiyor. Ama bu kararlardan seçim sistemi ve parlamentonun anayasal statüsüne dair uyuşmazlıklarda AİHM’in konu unsuru açısından yetkisizlik gerekçesiyle kabul edilmezlik kararını vermediğini de rahatlıkla gözlemleyebiliyoruz.

Bizim işimize çok yarayacak bir karar Timke/Almanya kararı. Bu kararda eyalet parlamentosunun görev süresini 4 yıldan 5 yıla çıkaran bir eyalet anayasa değişikliğinin EP 1/3’teki “makul aralıklarla” şartına aykırı olduğu ileri sürülüyor. Mahkeme bu uyuşmazlığı konu unsuru açısından kabul edilmez bulmuyor ve 5 yıllık sürenin "makul aralık" şartına uyup uymadığı tartışmasına giriyor.

Mahkemenin (o zaman Komisyon) yorumu şu şekilde: “Komisyon seçimlerin düzenli aralıklarla gerçekleşip gerçekleşmediğini parlamento seçimlerinin amacıyla bağlantılı olarak denetlemelidir. Burada temel amaç, kamuoyuna hakim olan temel görüşlerin halkın temsilcilerinin fikirlerinde yansıtılmasıdır. Bu çerçevede parlamento, uzun vadeli yasama planları da dahil olmak üzere yasamaya dair amaçlarını (bağımsızca) tespit edebilmeli ve bunu gerçekleştirebilmelidir. Parlamentoların görev sürelerinin çok kısa olması, seçmenin arzusunun gerçekleştirilmesi için yetersiz kalabilir. Parlamentonun görev süresinin çok uzun olması ise, parlamentodaki siyasi gruplaşmanın fosilleşmesine yol açarak seçmenlerin arzularındaki değişiklikleri yansıtmada yetersiz kalır.”

16 Nisan anayasa değişikliği ile getirilen hükümet sisteminde yasama organı seçimlerinin düzenli aralıklarla ve seçmenlerin arzularındaki değişiklikleri yansıtacak şekilde gerçekleşemeyeceğini belirtmek gerekir.

Bu sistemde yasama organı seçimleri yürütme organının istediği parlamento çoğunluğuna ulaşabilmesi için keyfi ve düzensiz bir çerçevede gerçekleşecektir.

Üçüncü ve son olarak aslında baştan beri dikkatimizi yönlendirdiğimiz referandumun şekli unsuruna dair eksiklikleri, olası AİHM başvurumuzun “Olaylar” ve “Müdahalenin Hukuk Tarafından Ön Görülmesi” başlığı altında anlatmak gerekir.

Burada temel amaç, hükümetin anılan anayasa değişikliğinin milletin iradesi ile gerçekleştiği ve EP1/3’e yapılan müdahalenin yasal temellere uygun bir şekilde gerçekleştiği iddiasını çürütmek olacaktır. Çünkü, hem hukuk doktrini de hem de siyasal felsefi tartışmalarda, bir milletin kendi isteğiyle özgürlüklerinden vazgeçmesi halinde ne tür bir anayasal önlem alınması gerektiği konusundaki tartışmalar belirgin bir sonuca ulaşmamıştır. İşte 16 Nisan referandumunun uygulanışına dair usulsüzlükleri, bu tartışmaya meydan vermemek için itinayla ve ayrıntısıyla anlatmak (raporlamak) gerekir.

AİHM yargıçları vicdani kanaatlerini (“the Court notes that”) oluştururken, Türkiyeli seçmeninin EP1/3’teki özgürlüklerinden özgür iradesiyle vazgeçmediğini bu ayrıntılı raporlamaya dayandıracaktır. (İGŞ/BK)

Kaynakça:

İlker Gökhan Şen, Sovereignty Referendums in International and Constitutional Law, Heidelberg: Springer, 2015.

İlker Gökhan Şen, Doğrudan Demokrasi: Kurumlar, Hukuki ve Siyasi Sorunlar, İstanbul: On iki Levha, 2013.

İlker Gökhan Şen, Doğrudan Demokrasi Aracılığıyla Siyasal Katılımı Arttırmak