Yeni Anayasa Taslağı ve Çocuk

Türkiye'de çocuk hakları yaygın biçimde, önce bayrak yakan, sonra taş atan çocuklar bağlamında biraz da hamasetle konuşulmaya başlandı. Geçmişi çok eskilere dayanmayan, yani modern bir kavram olan "çocukluk" üzerine yazılıp çizilenler de nispeten yenidir. Çocuğa bakış açısında liberal düşünsel temeller Hume ve  Locke'da bulunmaktadır.

Bu temellere göre, yeni doğmuş çocuğun zihni boş bir levhadır ve çocuk eğitim vasıtasıyla şekillendirilerek yetişkin haline getirilmelidir. Ancak yine de bu şekillendirme süreci, çocuğun doğal hak ve özgürlüklerine müdahaleye izin vermez. Yani çocuk, bir yanıyla edilgenleştirilmiştir ama diğer taraftan bu edilgenlik, doğal haklara müdahale yasağı ile çerçevelenmiştir. Görüldüğü gibi müdahale etme/etmeme ikilemi, konu "çocukluk" olduğunda da geçerli olmaktadır.

Bu zeminde çocuk haklarına ilişkin olarak pozitif hukuka etki yapan iki temel ekolden bahsedilir. Bu ekoller; "çocuk-korumacılığı" (child protectionism) ve "çocuk-özgürlükçülüğü" (child liberationism)  ekolleridir.

Çocuk-korumacılığı

Çocuk-korumacılığı ekolü, geleneksel yaklaşımın ürünüdür. Bu ekole göre; çocukların zihinsel yapısı, olayları kavrayışları ve tepkileri, yetişkinlerden farklıdır. Bu nedenle çocukların çeşitli çevresel faktörlerden özel olarak sakınılması gerekmektedir. Bu bağlamda yetişkinler [veya daha çok vurgulanan yanıyla aile kurumu] çocukları korumak amacıyla, onların yerine tercihlerde bulunmalı; "hakları" onlar adına kullanmalı, onlar adına "doğru kararları" almalıdırlar.

Aslında bu anlayış, büyük fotoğrafa bakıldığında "yurttaş-devlet" veya daha da büyük fotoğrafa bakıldığında "devlet-daha büyük devlet" ilişkisine benzemektedir. Şöyle örneklendireyim: Bu karar verme ve kendini ikame etme durumu; tıpkı "devlet büyüklerimizin", biz "geri kalmış" ve "eğitimsiz" halkın yerine "en doğru olana" karar vermesi veya büyük devletlerin, geri kalmış ülkelerde bazen darbe yapılmasına, bazen de özgürlük ve demokrasi getirilmesine karar vermesine çok benzer.

Hukukçular, bu yaklaşıma eski Roma'ya atıfla pares patriae anlayışı (ülkenin babası) anlayışı derler, gündelik dilde de biz sıradan Türkiyeliler ise devlet baba der geçeriz. İşte salt çocuk-korumacı yaklaşım, devlet baba algısının, devletin prototipi olan aile kurumundaki yansımasıdır.

Çocuk-özgürlükçülüğü

Bununla beraber ikinci ekol, birincisini ataerkil/paternalist gören bir eleştirinin ürünü olarak ve ona göre çok daha yeni bir zamanda ortaya çıkmıştır. John Holt'un "çocuk haklarının manifestosu"  olarak da anılan "Çocukluktan Kaçış" isimli kitabı, 70'li yıllarda genel olarak bir milat yaratmıştır.  Holt, bu çalışmasında "çocukluk" denen kavramı, bir tür kölelik anlamına gelen, yapay bir statü olarak tanımlamış ve bu tanımlama konuya ilişkin önemli bir dönüşümü beraberinde getirmiştir. O günden bu güne güç "çocuk-özgürlükçüler" güç kazanmışlardır.

Çocuk-özgürlükçüler genel hatlarıyla; çocukların, özgün bir statüden sıyrılıp, yetişkinlerin sahip olduğu bütün siyasi ve sosyal haklara sahip olmaları gerektiğini savunmakta, çocukların özerklik ve kendi kaderini belirleme haklarına özel olarak vurgu yapmaktadırlar. Yine belirtmek gerekir ki çocuk-özgürlükçüler, bu tartışmaya bağlı olarak, rüşt yaşını eleştirmekte ve tamamen keyfi olarak belirlendiği düşünülen rüşt yaşının, üzerinde tasarruf edilebilecek sanal bir kurgu olduğunu vurgulamaktadırlar. (Bu noktada Anayasa Mahkemesi raportörü Doç Dr. Osman Can'ın seçim yaşının 12'ye indirilmesine ilişkin önerisini hatırlatırım.)

AKP Taslağı ve Anakronizm

Bu iki ekolü aktarmamın sebebi, AKP'nin hazırladığı anayasa değişiklik taslağıdır. Çünkü taslakta çocuk haklarına ilişkin şiraze kaymış durumdadır. Bu taslakta "çocuk" iki farklı maddede ifade edilmiştir. Birincisi, Anayasa'nın 10'uncu maddesindeki "yasa önünde eşitlik" başlığı altında,  özel surette korunması gerekenler arasında sayılan çocuklar için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı olmayacağı biçiminde ortaya konulmuştur. Bu noktada nispeten bir sorun görünmüyor.

İkinci olarak da 41'inci maddede yer alan "ailenin korunması" başlıklı maddeye eklemlenen çocuk hakları, "Her çocuk, yeterli himaye ve bakımdan yararlanma,  yüksek yararına  açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Devlet, çocuk istismarı, cinsellik ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır."

ifadesiyle düzenlenmiştir. Anayasa'daki bu ifade yukarıda aktardığımız, artık miadını doldurmuş salt korumacı bir yaklaşımın tezahürüdür. Taslaktaki ifade, "çocuğu" hak sahibi bir özneden çok, korunması gerektiği vurgusuyla nesneleştirmektedir. Kaldı ki bu koruma biçiminde dahi sorun vardır.  Anılan ifadeden, devletin çocukları koruyucu tedbirler alma pozitif yükümlüğünün, sınırlı sayıda haller için (çocuk istismarı, cinsellik ve şiddete karşı koruyucu tedbirleri) söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda maddeye "ve diğer hallere" gibi bir ifadenin eklenmesi gerekirdi. Dolayısıyla ifade, mevcut haliyle hukuk tekniği açısından eksiktir.

Yine, anılan ifadeden devletin korunmaya fiilen ihtiyaç duymayan çocuklar açısından herhangi bir pozitif yükümlülüğünün olmadığı  sonucu çıkmaktadır. Çünkü bu değişiklik, çocuklara bir hak öznesi olarak, fazladan hiçbir hak vermemektedir. Kıyaslama yapılması açısından, yakın zaman önce yürürlüğe giren Finlandiya Anayasası'nın eşitlik başlıklı 6'ıncı maddesini aktaracağım. Madde aynen şu şekildedir: "Çocuklar eşit muamele görür ve bireyler olarak, gelişim düzeylerine uyduğu ölçüde, kendileri ile ilgili olan konulara etki etmeye yetkilidirler." Yani bu düzenlemede, çocukların kendi kaderlerini tayin edebilme hakları vurgulanmıştır. Oysa asgari düzeyde de olsa yeni anayasa taslağında böyle bir vurgu görülmemektedir. Ayrıca profesör Özbudun başkanlığında hazırlanan taslaktan daha geriye gidilmiştir. Hatırlanacak olursa  bu taslakta çocuk haklarına yönelik düzenleme şu şekildeydi:

(1) Her çocuk, kendi iyiliği için gereken himaye ve bakımdan yararlanma hakkına sahiptir. Çocuklar görüşlerini serbestçe açıklayabilir ve bu görüşleri kendilerini ilgilendiren konularda, yaşlarına ve olgunluklarına göre dikkate alınır.

(2) Kamu veya özel kurum ve kuruluşlarca çocuklarla ilgili olarak yapılan eylem ve işlemlerde, çocuğun azamî iyiliği gözetilir.

(3) Her çocuk, kendi menfaatine açıkça ters düşmedikçe, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.

Görüldüğü  gibi önceki taslak, mevcut taslağın çok ilerisindedir. Önceki düzenlemeye ilişkin olumsuz bir tepki gelmemiş olmasına rağmen, bu düzenlemeden neden vazgeçilmiş olduğu sorusuna, taslağın gerekçesi olmadığı için cevap bulamıyoruz. Ancak bu konuda geri adım atılışının bilinçli bir tercih olduğu açıktır. Çünkü halihazırda  elde konunun uzmanları tarafından hazırlanmış bir metin bulunmaktadır. Bu metnin aynen kullanılmayıp, başka bir yeni metin yazılması, çocuk haklarına yönelik atılan geri adımın bilinçli bir tercih olduğuna karine teşkil etmektedir.

Hal böyleyken, taslağın bu haliyle yürürlüğe girmesi durumunda; üst yapı kurumlarına ilişkin değişiklik tartışmaları arasında, anakronik bir hata aradan kaynayacaktır. Sonuç itibariyle, eğer söz konusu değişiklik dostlar alışverişte görsün mantığı ile yapılmamışsa, bu madde en azından bilim heyetinin hazırladığı metinden yararlanılarak gözden geçirilmelidir.(TŞ/EÜ)

________________________________________________________________________

Araştırma görevlisi Tolga Şirin, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku.