TCK 288: Yargı ve "Nem Kapmak"

Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP), iktidara geldiği 2002 yılında, önceki iktidarın (DSP-MHP-ANAP Koalisyonu) hazırladığı ceza kanunu taslağını çöpe atarak yeni bir taslak hazırladı. Avrupa Birliği'ne söz verilen 'hukuk reformu' çerçevesinde hazırlanan yeni taslak, 2003 yılı sonlarında kamuoyuna sunuldu.

Yeni tasarı, birçok alanda yeni suçlar ve cezalar getiriyordu. Bunlardan biri de  "Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs" olacaktı. Adalet Bakanı Cemil Çiçek, tasarıyı ilgili tüm kurumlara ve sivil topluma gönderip görüş sorduklarını ama kimseden yanıt alamadıklarını iddia etti ama aynı gün kendilerine sorduğumuz İnsan Hakları Derneği, İnsan Hakları Vakfı, Mazlumder, Helsinki Yurttaşlar Derneği kendilerine soran olmadığını bildirdiler.

288 ile Boğatekin tutuklandı; Dink katledildi

5237 sayılı yeni TCK, 26 Eylül 2004 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde kabul edildi. Önce 1 Nisan 2005 olarak belirlenen yürürlük tarihi, eleştiriler üzerine 1 Haziran 2005 olarak değiştirildi. Kamuoyu dikkati "zina"nın suç sayılıp sayılmaması tartışmalarına odaklanmışken, "Türklüğü, Cumhuriyeti, Devletin kurum ve organlarını aşağılama" (TCK 301), "Halkı askerlikten soğutma" (TCK 318) ve "Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs" (TCK 288) gibi maddeler bir çırpıda yasalaştı.

Kabul edilen kanunun 288.  maddesi "Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs"ü müeyyideye bağlıyor ve suçun basın yoluyla işlenmesini ağırlaştırma nedeni sayıyordu. TCK'nın yürürlüğe gireceği 1 Haziran 2005 tarihinden üç gün önce kabul edilen "TCK'da Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile bu suçun basın-yayın yoluyla işlenmesi ağırlaştırma nedeni olmaktan çıkarıldı.

"Kanun Bekçileri olarak oynadıkları rolden dolayı, medyaya özellikle özel koruma gerekir." (AİHM, Castells - İspanya davası)

288. madde, yürürlüğe girdiği günden itibaren basına yönelik bir yasaklama aracı olarak kullanıldı. İfade özgürlüğüne aykırı buldukları bir davayı gazetesindeki köşesinde eleştirenler, hukuk dışı bir tutuklamayı haberleştirip kamuoyuyla paylaşanlar, yargının ortaya çıkarmadığı/çıkarmak istemediği gerçekleri yayımlayanlar ve daha niceleri şu an bu madde ile yargılanıyor veya yargılanma tehdidi altında.

Madde, şimdiye kadar onlarca gazetecinin yargılanmasına, bazılarının mahkum olmasına, bir gazetecinin (Hacı Boğatekin) cezaevine girmesine ve bir gazetecinin de (Hrant Dink) katline zemin hazırlanmasına hizmet etti.

288 ne işe yarar?

Yeni TCK ile getirilen bu suç 'Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs' başlığı atılarak hayatımıza sokuldu. Bu maddenin gerekçesinde yazan amaç, adil yargılanma hakkının sağlanması ve mahkemelerin bağımsızlığının koruması. Ancak maddenin özüne ve uygulamaya baktığımızda  korunan şeyin, 'adil yargılama' isteyenlere karşı mahkemelerin, bozuk hukuk sisteminin ve nihayet sistemin korunması olduğu apaçık görünüyor.

Yolsuzluktan cinayete varana kadar bir çok suç, bu maddenin kalkanı altında hasır altı edilebilir. Şimdi TCK 288'deki çarpıklıklara teker teker bakalım:

Bağımsız yargı

Madde bağımsız yargıyı korumayı amaç edinmiş, ancak unutmamak gerekir ki bağımlılık yaratan temel ilişki astlık-üstlük/emir-komuta ilişkisidir. Yani mahkemelerin bağımsızlığını ihlal edecek güç bireylerde değil kurum ya da devlet organlarındadır.

Buna bağlı olarak, yürütülmekte olan bir soruşturmaya, davaya veya mahkemenin verdiği bir karara karşı düşüncelerini ifade eden gazetecilerin, avukatların, yazarların, çizerlerin mahkemenin bağımsızlığını zedeleyeceği düşünülemez. Tam aksine, hukuk uygulamaları ile ilgili eleştiriler, yargılamanın aleniliğine katkıdır.

Halkın yargılama süreci hakkında bilgilendirilmesi, yargılamayı yürütenlerin görevini özenle yapmasını sağlayacak, keyfilikten uzak, objektif ve herkesi ikna edecek kararların çıkmasını sağlayacaktır. Yargı için asıl tehlikeli olan yargıç ve savcıların yaşamı ve kararları üzerinde doğrudan ya da dolaylı tasarruf yapabilme olanağına sahip devlet görevlilerinin müdahaleleridir.

Son dönemden birkaç örnek

Şemdinli'de Kasım 2005'de bir kitabevini bombalanması ve bombalayan kişilerin suçüstü yakalanmasından sonra dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı Yaşar Büyükanıt'ın "Sanıkları tanırım iyi çocuklardır" demesiyle, Büyükanıt'ı yargılamak isteyen savcı Ferhat Sarıkaya'nın meslekten atıldı.

Sarıkaya meslekten ihraç edildikten sonra Genelkurmay Başkanlığına yükselen Büyükanıt "Şemdinli davası bir hukuk skandalıdır, tutuklu kalmaları da skandaldır" dediyse de hakkında herhangi bir hukuki işlem yapılmadı.

Emekli Korgeneral Altay Tokat'ın hakim, savcıları kastederek "Uyanık olsunlar diye evlerinin yakınına birkaç bomba da biz attık" itirafında bulundu an ak bundan yargılanmadu.

Cumhurbaşkanı seçimleri için Anayasa Mahkemesi'nin 367 kararından önce CHP lideri "Anayasa Mahkemesi '367'ye gerek yok' doğrultusunda bir karar alırsa bu Türkiye'yi çok tehlikeli bir çatışmaya doğru sürükleyecektir" tehdidini savurdu.

Ergenekon sanığı eski paşaları, "insani amaç" gerekçesine sığınarak, ama TSK adına olduğu da vurgulayarak bir Korgeneral ziyaret etti. Böylelikle yargıya gereken mesaj gönderilmişti. "Yargıya müdahale" işte böyle olur...

Tüm bunlar, 'TCK 288 kaldırılmamalı, doğru uygulanmalı' fikrini yaratmamalıdır. Çünkü 288, içerdiği muğlak ifadelerle mahkeme kararlarına karşı her türlü eleştirinin, etkileme amaçlı olarak değerlendirilmesi tehlikesine yol açabilir niteliktedir.

TCK'nın 277. maddesiyse yargı görevlerini doğrudan ve yasadışı olarak etkileyenlerin cezalandırmasını öngörür. 277, yargı görevi yapanlara emir veren, baskı yapan, nüfuz uygulayan, her ne suretle olursa olsun adı geçenleri hukuka aykırı olarak etkilemeye teşebbüs edenlerin -ki yukarıda verdiğimiz her bir örnek bu suç tanımına giriyor- yargılanması için yerinde bir düzenlemedir. Korkulan şey "masumiyet karinesi"nin ihlali ise ona da denk düşen bir TCK maddesi bulunmaktadır: 285/4

Yargıçlar

Diğer yandan yargıçların eleştiri ve yorumlardan etkilenerek yanlışa sürükleneceği veya her şeyden etkilenebilen zayıf kişilikler olduğu kabul edilip etki altında kalarak inanmadıkları kararlara imza atacaklarını düşünmek, bir başka hukuk garabeti olan 301'i ihlale girebilir. Zira TCK 301, devletin yargı organını aşağılamayı da suç kabul etmiştir. Yargıçlık gibi önemli bir göreve atanmış bu kişilerin, meslek onurunu korumak adına, herkesten önce bu maddenin kaldırılması için çalışması gerekir.

Hukukun temel ilkeleri

TCK 288, aynı zaman da evrensel ceza hukuku ilkelerini altüst etmektedir. Tüm ceza yasalarında ortak bir suç şekli vardır: "Suça teşebbüs", yani kanunun suç saydığı bir eylemi işlemeye kalkışmak da suçtur. Örneğin, öldürmek suçtur, öldürmeye teşebbüs de suçtur. Kanun koyucu, "yargıyı etkilemeyi" suç olarak ceza yasasına almamıştır, ancak "yargıyı etkilemeye teşebbüs" suçtur. Peki "Kanunsuz suç olmaz" ilkesi gereği "yargıyı etkilemek" suç olmayınca, "yargıyı etkilemeye teşebbüs" nasıl suç oluyor?

Mesela bir mahkemede, yargıyı etkilemeye teşebbüs etmediğini, yargıyı resmen etkilediğini ispat eden biri, beraat mi edecek? Bunun tek bir açıklaması var: Kanun koyucu, "yargıyı etkileme" diye bir suç tanımlamamıştır çünkü, "yargı etkilenmez"i imlemek istemiştir. Ancak, cevval kanun koyucu bunu yaparken, evrensel hukuk kurallarını unutmuştur.

Konu TCK 288 olunca değinilmesi gereken bir başka durum da suçların ve müeyyidelerin ceza yasalarında tanımlanması gerekliliğidir. Yasa koyucu, Basın Kanunu'nun 19. maddesi ile TCK'nın 288. maddesine ikiz bir suç ve ceza tanımı yaratmıştır. "Yargıyı etkileme" başlıklı maddenin "Suçlar ve cezalar, ceza yasaları ile belirlenir" ilkesi gereği Basın Kanunu'nda yeri yoktur.

Sonuç

Yargı ile siyaset arasında kopmaz bağlar vardır. Mahkemenin verdiği kararlar yasalara dayandığına, yasalar da siyasetçiler tarafından yapıldığına göre, her yasa bir politik tercihin ürünüdür.

Yargıçlar, yasalar iyi de olsa, kötü de olsa yasaya göre hareket etmek zorunda olduğundan, her mahkeme kararı, özünde politik bir tercihi barındırır. Ayrıca yasaların yargıca tanıdığı taktir hakkı da bu paralelde düşünülebilir. İşte bu tercihler beğenilmediğinde gürültü kopar. Bundan daha doğal ne olabilir ki? Örneğin, Bülent Ersoy davasında bir ceza kararı çıkarsa, Bakırköy Asliye Ceza Mahkemesi kararı özelinde, esas olarak TCK 318 (Halkı askerlikten soğutmak) eleştirilecektir.

Zira hâkim kararları kutsal değildir. Hâkimler de hata yapabildiğine ve verdikleri kararlar tüm toplumu ilgilendirdiğine göre, hakaret içermemek kaydıyla her türlü eleştiri yapılabilmelidir. Yasama  da işe yarar bir şey yapmak istiyorsa eleştiriyi cezalandırmak yerine, yargı organlarını yürütmenin, ordunun ve diğer kurumların etki alanından kurtaran düzenlemeler yapmalıdır. (ZG/EÖ)