Böyle Hukuk Düşman Başına…

Bir müddettir yakın çevremde avukatlık yapan tüm arkadaşlarımın haklı bir isyanı var mevcut soruşturma ve yargılamalara ilişkin. Kapsamı gittikçe genişleyen “terör” şüphesiyle yapılan soruşturmalarda ve yargılamalarda şüpheli ve de sanık durumuna düşmüşseniz, bir avukat olarak yapılabilecek ve söylenebilecek çok fazla seçeneğimizin olmadığını kabullendiğimiz günlerdeyiz ne yazık ki. Masumiyet karinesinden bahsediyor, suçun işlendiğine dair somut delil olmadığını söylüyor, adalet talep ediyoruz ve tüm bunlar nasıl olabilir aklımız almadığı için bir hayret ve isyan halindeyiz.

Bu tartışmalarda, arada bahsi geçen bir kavram var: “Düşman Ceza Hukuku”.

İçinde düşman lafı geçtiği için mi nedir, ilk duyduğum andan itibaren pek anlamlandıramadığım bir tanımlama oldu ve üzerine fazlaca düşünmedim. Tutuklulara tek tip elbise tartışmaları gündemimize girince, herkes gibi benim de aklıma, turuncu tulumlarıyla Guantanamo örneği geldi ve özellikle ABD’de bir dönem yaygın kullanılan “düşman savaşçı” tanımı üzerine düşünmeme ve düşman ceza hukuku üzerine okuma yapmama sebep oldu. Ve konuyu biraz deştikçe, aslında bugün yaşadıklarımızın temelinin ceza hukukundaki vatandaş ve düşman ikiliği olduğunu fark ettim. Bu nedenle konuyu daha kapsamlı tartışmanın, yargının savunma tarafında olan bizler için oldukça faydalı olabileceğini düşünüyorum.

Guantanamo’da Bush yönetimi zamanında yaşananları kısaca hatırlayalım.

O dönemde Bush yönetimi tarafından yapılan tutuklamaları haklı göstermek için “düşman savaşçı” (enemy combatant) nitelemesi kullanılıyordu ve tutukluların savaş tutsağı olarak nitelendirilmemesinin nedeni, onları savaş hukukunu düzenleyen Cenevre Sözleşmesi’ndeki haklardan mahrum etmekti. Böylelikle eğer düşman savaşçı olarak nitelenmişseniz, bu sizin hukuki haklarınızın olmadığı anlamına geliyordu. Özel olarak kurulan askeri komisyonların mahkeme işlevi gördüğü Guantanamo’da tutulanların, yıllarca mahkeme yüzü görmeden bekletildiği, sorguda işkence yöntemleri kullanıldığı hepimizin malumu. 2002 yılından itibaren toplamda 800 civarında kişinin tutuklu kaldığı ve halen 41 kişi tutulduğu Guantanamo ne zaman kapatılır bilinmez ancak Obama, 2009 yılında düşman savaşçı tanımlamasının kullanımına son verdi.

Peki, ama biz kime düşman diyoruz?

TDK’nın, cinsiyetçi ve ayrımcı dili nedeniyle referans alınması çok problemli olsa da hem TDK hem de yabancı sözlüklerde “düşman” tanımına baktığımızda, iki tip temel kullanımla karşılaşıyoruz. İlk tanımlama “birinin kötülüğünü isteyen, ondan nefret eden, ona zarar vermeye çalışan kimse”, ikincisi ise “birbirleriyle savaşan devletler ve bu devletlerin asker, sivil bütün uyrukları”. Devlet ve dolayısıyla hukuk nezdinde bir düşmanlıktan söz edeceksek, bunun bir başka devlet tanımı esas alınarak yapıldığını düşünebilirsiniz, ancak durum hiç de göründüğü gibi değil.

Düşman ceza hukuku (feindstrafrecht) tanımı, ilk kez Almanyalı ceza hukukçusu Günther Jakobs tarafından 1985 yılında yapılmış ve o günden bu yana tartışılan bir kavram olmuş.

xJakobs’a göre devlet, kişileri vatandaş ve düşman olarak ikiye ayırır ve onlara ayrı haklar tanır. Vatandaşlar için olan “Vatandaş Ceza Hukuku”dur ve koruyucu bir özellik taşır. Yani suçları gerçekleşmeden önce önleme amacına göre düzenlenmiştir. Suç işlemiş olsa da vatandaşın hukuk sistemine itaati tamdır ve mevcut hukuk düzenini kabul etmektedir. İşlenen suçun hukuk ve ceza sistemi içerisinde bir yaptırımı vardır. Devlet, suçluyu bir şahıs olarak görür, ona haklar tanır. Örneğin, bir kişi hırsızlık suçu işlediğinde, o kişinin halen hukuk sistemini tanıdığı ancak bu sistem içinde bir kuralı ihlal ettiği varsayılır ve genel ceza hukuku kapsamında cezalandırılır.

Ancak düşman olarak kabul edilen birey, artık vatandaş değildir. Düşman, mevcut hukuk sistemine karşıdır ve aktif bir şekilde yasal düzene karşı çıkar, muhalefet eder ve düzene rakiptir. Bu nedenle genel ceza hukukunun bir parçası değildir, pozitif genel önleme kapsamı dışındadır ve vatandaşlara tanınan haklarını kaybetmiştir. Hukuk sistemini reddettiği noktada, temel haklarını da reddetmiş sayılan düşman, bir vatandaş gibi hakları olan bir şahıs olarak kabul edilmez ve masumiyet karinesinden faydalanamaz. Düşman hukukunda, şüpheden sanık değil, devlet yararlanır. Düşman, masumiyeti ispat olunana kadar suçludur ve devlet sanığın masumiyetine dair her şüpheden yararlanır. Düşman, bir tehlike kaynağıdır ve tehlikenin varlığı yeterli sayıldığı için, düşmanın somut eylemi değil, gelecekteki eylemlerinin önlenmesi hedeflenir.

Düşman ceza hukukunun belirleyici bileşenleri şu şekilde sayılabilir:

İlk olarak, düşman ceza hukuku gelecek suçların önlenmesine yöneliktir. Suç işlenmesi, suçun planlanması ve suça niyet etmek cezalandırılır. Yani ceza, fiili zararın meydana gelmesinden önce verilir.

İkinci olarak, orantısız ve aşırı yüksek cezai yaptırımlar içerir.

Son olarak da ceza usul hakları kaldırılmıştır. Yani avukata ve delillere erişim gibi, gözaltı ve yargılama sürecinde uygulanacak ceza muhakemesine ilişkin haklar ya kaldırılmış ya da kısıtlanmıştır.

Düşman ceza hukuku ayırımı ve bileşenleri açısından Türkiye’de durum nedir diye baktığımızda, bunun yeni bir düzenleme olmadığını görebiliriz. Devlet Güvenlik Mahkemesi uygulamaları, DGM yerine kurulan Özel Yetkili Mahkemelerin varlığı, Terörle Mücadele Kanunu uyarınca verilen cezalarda yarı oranında artırım yapılması, terör suçlarının infazında süre ve denetim yönünden farklı ve ağırlaştırılmış infaz usulünün uygulanması, terör örgütüne üye olmamakla birlikte üye gibi cezalandırılacak hallerin gittikçe artması ve nihayetinde  OHAL KHK’larıyla “irtibat ve iltisak” gibi belirsiz tanımların bile suç ve ceza için yeterli sayılması gibi örnekler sayılabilir ve bu örnekler çoğaltılabilir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin örgüte üyelik şartları hakkında 26 Ekim tarihli kararının olumlu ve önemli olduğunu burada bir not olarak düşelim).

Düşman ceza hukuku olarak kabul edebileceğimiz kimi uygulamalar, yargılama sistemimiz içinde o kadar uzun zamandan beri var olmuş ve sıradanlaşmıştır ki, Olağanüstü Hal ilan edildikten sonra herhangi bir olağanüstü ya da istisnai mahkeme kurulmasına bile ihtiyaç duyulmamış, zaten var olan olağanlaşmış olağanüstü yargılama rejimi devam ettirilmiştir. Çıkarılan KHK’lar ile ceza muhakemesinde şüpheli ve sanık için tanınan bazı haklar ya tamamen kaldırılmış ya da kısıtlanmıştır. “Düşman” tanımının genişlemesiyle birlikte, gittikçe artan sayıda insan, vatandaş ceza hukukunun öznesi olmaktan çıkarılmıştır.

Dünün zalimlerinin bugünün mazlumları ve yarının yeni zalimleri olabildiği bir dünyadayız. Düzeni korumak adına, hukukun kişileri düşman kabul ettiği bir sistemde, sanık olmak kadar avukat olmak ve kendini güvende hissetmek de imkânsızdır. Bu nedenle sımsıkı sarılmamız ve yok edilmesine izin vermememiz gereken ilkelerin başında, “adil yargılanma hakkı” ve  “suçluluğu mahkeme kararıyla sabit oluncaya kadar herkes masumdur” ilkesi gelmelidir.

Lafı daha fazla dolandırmadan, kısa ve net söyleyelim: “Bize adavet* değil, adalet gerek!” (ÖA/HK)

* Adavet: düşmanca davranış, düşmanlık