Teşvik de Devlet Müdahalesi de ''Hukuken'' Savunulamaz

Süregiden açlık grevlerinde, eylemcilerin ölüm sınırına dayandığı haberleri çoğalıyor. Dileğimiz ölümlerin olmaması...

İster istemez, "hayata dönüş" operasyonunu, ölümlerin açlık grevinden çok bu operasyon sonucu gerçekleştiğini hatırlıyoruz. Bu operasyon yaşama hakkını bahane eden bir hukuk yalanına dayanıyordu. Bu yalan, 2004 yılında 5275 sayılı Yasa'da 82. madde düzenlemesi olarak yer aldı [1].

Daha önce ne yaşandı ise, aynısını kabus gibi tekrar eden bu iktidarın ve destekçisi medyanın da yaşama hakkı yalanıyla, eylemcileri "hayata döndürmeye çalışacağı" ve döndürmeye çalışırken onlarcasını katledeceği kehaneti, evet bir kabustur ve umarız ki, kabus olarak kalır.

Bu kabus, artık yasal bir dayanağa da kavuşmuş olduğundan müdahale sorununu hukuk zemininde, bir daha tartışma gereği vardır.

Ölüm sınırındaki açlık grevcisine devletin müdahale etmesinin yaşama hakkını savunma görevinden doğduğu yalanını olanaklı kılan, Türkiye'deki egemen hukuk düşüncesidir.

Hukuk tarihimiz, idam cezasını uygulayan yargıç ve savcılar dışında savunan bilim insanlarını da,  idam cezasını soran jüriye her seferinde "devletin taammüden adam öldürmesidir" cevabını verdiği için akademik yükseltilmesi yapılmayan onurlu bilim insanlarını da görmüştür.

Bu onurlu hukukçular, hukuk görüşlerini, Katolik/muhafazakar köklere dayanan, mantıki sonuçlarına Hitler'in "baş hukukçusu" unvanına sahip Carl Schmitt tarafından vardırılan Alman hukuk düşüncesinden değil, Leon Duguit'nin komünizme doğru fırlayan sosyal dayanışmacı köklere dayanan, devlet karşıtı hukuk doktrininden ilham almayı unutmadan kuruyorlardı.

Kuvvet-devlet görüşü

Duguit, zamanının Alman hukukçularının Hegel'in felsefesinden çıkardıkları kuvvet-devlet görüşü ile içeride mutlakıyet, dışarıda saldırganlık şeklinde tecelli eden Alman politikacısına ilham verdiklerini yazdığında, yıl 1926'ydı.

Carl Schmitt, hukuk teorisini nasyonal sosyalizmin kurumlaşmasının ve savaş tamtamlarının hizmetine soktuğunda, Duguit'nin tespitinin üzerinden birkaç yıl bile geçmemişti.

Türkiyeli siyaset bilimci ve hukukçular arasında hukuki düşüncede ya da hukuk düşüncesinde (hukuk üzerine düşünmede) Alman görüşü o kadar hakimdir ve benimsenmiştir ki, bu görüş kendi içinden -tıpkı Alman görüşünde olduğu gibi- bir "sol" ve bir "sağ" varyanta meylederek ilerlemiştir.

Bu görüşün "sol"dan varabildiği en ileri nokta, hukuk/devlet özdeşliğidir ya da "hukuk devleti" düşüncesidir. Sağdan vardığı nokta ise "özel yetkili" savcılar ve mahkemelerce bizzat icra ediliyor. Bu icranın kuramsal dayanağını gene yaşayan bir Alman tarafından geliştirilen düşman ceza hukukunda bulduğu sıklıkla yazılıyor.

Her ne kadar, "hukuk devleti" düşüncesine bağlı bazı hukukçular, iyi niyetle Türkiye'de ceza hukuku "düşman ceza hukuku değildir" diye haykırıyorsa da, maalesef Terörle Mücadele Yasası ve özel yetkili mahkemeler/bölge mahkemeleri rejimi, açık bir düşman ceza hukuku uygulamasıdır.

Düşman ceza hukukunu meşru gören kuvvet-devlet görüşünün ürettiği yalanlardan biri, cezaevlerindeki ölüm orucu eylemcisine yasal sınırlar içinde müdahale edilebileceği ve nihayet bunun 2004 yılından beri yasal zorunluluk olduğudur.

Nitekim, Ankara Barosu Yönetim Kurulu, 5 Kasım 2012 günlü basın açıklamasında, süregiden açlık grevleri ile ilgili olarak, "eylemcilerin bundan vazgeçirilerek müdahale edilmesi" görüşünü duyurmuştur.[2]

Açlık grevi, ölüm orucu

Açlık grevleri üzerine, hukuk disiplini içinde yazılmış akademik makale belki daha çoktur ama kolaylıkla ulaşılabilir olan üç makaleden biri, kuvvet-devlet görüşünü izleyen Ankara Barosu Başkanı Metin Feyzioğlu tarafından başkan olmadan çok önce, henüz araştırma görevlisi iken yazılmıştır; diğerleri ise bu satırların yazarı ve Bedia Boran tarafından Ankara Barosu Dergisi'nde yayınlanmıştır. [3]

Açlık grevi ve ölüm orucu, iki maddi unsur içerir. İlki, eylemcinin kendisine uyguladığı şiddet; ikincisi ise, grevcinin kamuya gönderdiği mesaj/bildiridir.

Anılan makalelerde tespit edildiği üzere, her iki unsur yönünden de, açlık grevi eylemcisinin maddi fiili suç oluşturmaz. Açlık grevi eylemcisi, kendi yaşama hakkına yönelen ölçüde yoğunlaşmış bir şiddet uygulamaz ve eylemcinin gönderdiği mesaj, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) 10. maddesi, daha açık deyişle, düşünce ve ifade hürriyeti kapsamındadır.

Ölüm orucunu açlık grevinden, sadece eylemcinin ölmeye yatmış olması ayırmaz; genellikle eylemcinin bildirisi de hukuk düzeninin köktenci dönüşümünü içeren bir talepler manzumesinden oluşur.

Mevcut hukuk düzeni karşısında eylemci nonkonformisttir. Ancak ölüm orucu eylemcisinin kendisine yönelttiği şiddet, yaşamından vazgeçmeye yöneldiği için, kuvvet-devlet görüşünden hukukçular tartışmayı başlatır; ölüm orucu eylemcisinin yaşama hakkının sahibi kimdir? Onlara göre devlettir de, hukuka göre yaşama hakkının sahibi devlet değil, yaşatılması için müdahale edilmesi önerilen insandır.

Direnme hakkı, sivil itaatsizlik

Demokratik hukuk devletlerinde, yurttaşların hukuksal eşitliği, temel önemde varsayımdır. Eğer hukuksal eşitlik alenen ihlal edilmekte ve yurttaşlar üzerinde açık baskı kurulmakta ise, bütün anayasacılık hareketlerinin tanıdığı, "baskıya karşı direnme hakkı" gündeme gelmektedir.

Direnme hakkı ile sivil itaatsizlik farklı kavramlardır. Sivil itaatsizlik, demokratik hukuk devletinin varlığını ön varsayar. Mevcut hukuksal çerçeve, "legal otoriterizm"e karşı geliştirilecek nonkonformizme karşı duyarlı ise, başka deyişle, şiddet içermeyen ya da ölçülü (makul, kabul edilebilir) şiddet içeren yasa ihlalleri (itaatsizlik), talep edilen hak ve özgürlüklerin yasallaşması için gerekli kamusal tepkiyi ve gücü oluşturmaya yatkınsa, sivil itaatsizlik eylemleri işlev görebilmektedir.

Direnme hakkı ise, mevcut hukuksal çerçeveye karşı, köktenci bir karşı çıkışın meşruluğuna işaret eder; zira mevcut hukuksal çerçeve, yurttaşlara karşı açık baskı uygulamaktadır.

Demokratik bir hukuk devletinin var olmadığı temel varsayımı koşullarında, "legal otoriterizm" zaten sivil itaatsizliği kabul etmeyeceğinden yurttaşlara kalan tek yol, direnme hakkının kullanılmasıdır.

Eylemci sadece vicdanlara seslenmez

Şu halde, açıkça belirleyebiliriz ki, "ölüm orucu" eylemi, kamusal bir tartışmanın iyiye götürebileceği bir "demokratik hukuk devleti"nin varlığı değil, yokluğu varsayımına dayanır.

Bu varsayım nedeniyledir ki, "ölüm orucu" eylemcisi, kamusal vicdana seslense bile, mevcut hukuk düzeninden "adalet istememekte", mevcut hukuk düzeniyle "uzlaşı talep etmemekte", temelden haksız olan sisteme karşı direnme hakkını kullanmaktadır.

Kamusal ortak duyu -en azından yalıtıldığı o anki koşulda- neredeyse tümüyle militanın sözüne kapalı olduğundan, bu tercihte bulunan militan, buna kendini mecbur hisseder ya da bilinçli olarak bu zorunluluğu çözümler.

Süregiden açlık grevi eylemlerinin talepleri açık olup, hem hükümet hem de eylemciye kapalı kamuoyu benzeri bir kayıtsızlıkla bunları görmezden gelmektedir.

Hukuk sistemi ise bu taleplerin hepsine değil, sadece birine ("anadilinde eğitim") kapalıdır. Diğerleri, örneğin, hükümlünün avukatıyla görüşmesi 5275 sayılı Yasa'da açıkça düzenlenmiş bir haktır. Bunu engelleyen, yasayı açıkça çiğneyen hükümettir.

Bu yüzden mesele, vicdani ya da hukuki değil politiktir. Çözüm, iktidarın vicdanında değil politik uzlaşmasında saklıdır. O uzlaşma, ölmeye yatan Kürtlerin bedenini kendi bedenleri saydıkları bir hükümlünün konuşma özgürlüğünün sağlanmasıdır. Ana dilde savunma ve eğitimdir.

Yaşama hakkını savunma yalanı

Kuvvet-devlet görüşünce "hukuk devleti" idealine varmayı becerebilen hukukçu, "açlık grevi, düşünceyi açıklama ve yaymanın meşru yollarından biridir" diye başlar ama müdahalelere çağrı çıkaran bir hukuk çarpıtmasıyla devam eder:

"Ancak Anayasamız kişilere kendi hayatlarına son verme ve maddi varlıklarını zarara uğratma hakkı tanımadığından, eylem kişinin vücut bütünlüğüne zarar vermeğe başladığı andan itibaren meşruiyetini kaybeder ve hukuka aykırı hale gelir. Bu aşamadan sonra greve müdahale ederek grevciyi zorla besleyen ve tedavi eden hekim ile ona yardım eden diğer kişiler somut olaya göre, [762 sayılı, b.n.] TCK.'nun 49. maddesinde hükme bağlanmış olan meşru müdafaa halinden veya kanun hükmünü ya da yetkili merciin emrini icra hukuka uygunluk sebeplerinden faydalanacaklardır." [4]

Özetle, eylemciyi yaşatmak için öldüren (!) meşru savunma cezasızlık halinden yararlanır, deniyor. 2004 düzenlemelerine bu görüş ilham olmuştur.

Çağrının, taleplere kapalı bir hukuk sistemi ve iktidar karşısında direnme hakkını kullanan Kürtlerin kolektif çağrısı olduğunu anladığında, hükümetin yanına koşacak bu görüşteki "muhalifleri" olacaktır.

Yaşama hakkı kişiye bağlı olduğu, intiharın yasaca suç olmadığı, açlık grevinin de ölüm orucu eşiğine kadar içerdiği iki unsur yönünden de hukuka uygunluğu açık olmakla egemenler, mevcut haliyle hukuk dışı olan yasal düzenlemeye de sığınamadıklarından, bu yalanı yayan Feyzioğlu gibi hükümete "muhalif", iktidar karşısında konformist hukukçuların, hükümet yandaşları ile birlikte, "yaşama hakkını ihlal" hukuksal yalanını şişirerek eylemcinin karşısında egemenin yanında sıraya dizilmesi, Ankara Barosu'nu da bu sıraya sokması, bir "devlet refleksi"dir.

İntihar değil, teşvik suçtur

Evet, ölüm sınırına geldiğinde cezaevindeki açlık grevcisinin hekim gözetiminde beslenmesine yönelik, Adalet ve Kalkınma Partisi (AKP) iktidarı tarafından kabul edilmiş bir düzenleme mevcuttur.

Bu düzenlemenin dayandığı "devletin yaşama hakkını koruması" gerekçesi, hukuki bir tez bile değil, bir çarpıtmadır; çünkü, kişinin kendi yaşama hakkını ihlali, hukukça "intihar" olarak nitelenir ve ölüm orucu eylemi, şiddetin kullanım biçimi bakımından şeklen bir intihar eylemidir.

Ölüm orucu eyleminde, şiddetin sonuçları bakımından sivil itaatsizlik eylemlerinde görülen makul sınırı aştığı söylenebilirse de intihar suç değildir.

Daha açık deyişle, 5237 sayılı Yasa kapsamında, eylem gerek içerdiği şiddet unsuru (intihar), gerekse de kamu vicdanına çağrı unsuru bakımından suç oluşturmaz.

5237 sayılı Yasa'da intihara yönlendirme suç olarak düzenlenmiş ise de, meşru açlık grevlerini ölüm orucu sınırına vardıran eylemciler, taleplerini kamuya vicdani bir çağrı olarak sunarken, eyleme bir yönlendirme sonucu başlamadıklarını özel olarak vurgulamaktadırlar.

Sadece ve sadece, eylemcinin bir teşvik sonucu eyleme başladığı somut olarak kanıtlanabilir ise, bu durumda, gene eylemci değil eylemciyi intihara teşvik eden, 84. maddedeki suçu da değil, bu konudaki özel hükme göre, 298. maddede de benzeri şekilde beslenmeyi engelleme ve grevi teşvik suç sayıldığından bu suçu işlemiş olacaktır.

5275 sayılı Yasa'nın 44-m'sinde de, bu husus grevi teşvik eden tutuklu ve hükümlü yönünden disiplin cezasına konu edilmiştir.

İlgili kanun, açlık grevcisine müdahaleyi hukuka uygun hale getirmez

Yukarıdaki türden yasada karşılık bulsa da, temelde hukuk dışı sayılması gereken düşüncelerden güç alarak eylemciye yönelecek her türden şiddet biçimi suçtur; onun özgür tercihi dışında ona müdahale edecek her kamu yetkilisi, doktor, polis, asker vb. suç işlemiş olacaktır.

Bu yasa koyucu tarafından da bilindiğinden bizzat Yasa'nın lafzına konu edilmiş, "Bu madde uyarınca hükümlülerin sağlıklarının korunması ve tedavilerine yönelik zorlayıcı tedbirler, onur kırıcı nitelikte olmamak şartıyla uygulanır" sınırı konulmuştur.

Tüm diğer kamu görevlileri yönünden bu sınırın kendisi, müdahaleyi düzenleyen ilk dört paragrafı tümüyle uygulanamaz kılar. Hekimler yönünden ise, bağlı oldukları yasalar ve uluslararası sözleşmeler kapsamında, onam olmaksızın hastaya müdahalede bulunulamayacağı tartışmasızdır.

Bu düzenleme, müdahalecileri rahatlatmak, grevcileri caydırmak için düşünülmüştür ama evrensel hukuk ve hatta iç hukukumuz karşısında bile, "hukuk"a aykırıdır. Çünkü, Feyzioğlu'nun da teslim ettiği üzere, "açlık grevi, düşünceyi açıklama ve yaymanın meşru yollarından biridir".

Yaşama hakkı "kutsal"dır

Yaşama hakkının önceliğini tanıyan bir hukukçu olarak dileğim, açlık grevcilerinin eylemlerini ölüm orucuna dönüştürmemeleri, hiçbir ölümün olmamasıdır. Ancak yaşama hakkı kişilere aittir, devletçe mülk edinilemez.

Yaşama hakkını savunma onuru, her şeyden önce, hukuk düzeninin dört duvar ardına koyduğu ve kamuoyunun her çağrısına duvar kesildiği eylemcinin direnme hakkına saygıyı, onun yaşama hakkının devlet karşısında savunulmasını içerir. Bu saygıyı gösterebilmek için de,  militanın çağrısını doğru anlamak, yaşama hakkının kutsallığı yalanına sığınarak militanın sesini boğmaya çalışacak, militanın talepleri ile reddettiği hukuk sistemi ve onun meşrulaştırıcıları karşısında, devlete karşı hukuku savunmak, "Almanca" değil, "Fransızca" konuşmak gerekir.

Bu konuşma, grevciye hiçbir şekilde "devam et" diyemez; ama yaşama hakkının kutsallığı bahanesiyle, grevcinin yaşama hakkının, düşünceyi açıklama ve yayma hakkının devlet tarafından gaspına da sessiz kalamaz.

Bu koşullarda, olmasın istediğimiz her ölümün siyasi, vicdani ve hukuki sorumlusu; yargıya emir, savcılara görev vererek açlık grevcisinin nonkorformizm geliştirdiği bu adil ve demokratik olmayan hukuk sisteminde ısrar eden hükümet ve ne yazık ki, Ankara Barosu gibi "müdahale et" diye çağrı çıkaran kurumlar ve o çağrıya imza koyan hukukçular olur. (MBM/BA)

(*) Mustafa Bayram Mısır, Av. Dr., Ankara Barosu

[1] F Tipi Cezaevlerine karşı, 1996 ve 1999 yıllarında yürütülen açlık grevlerinden sonra, 2004 yılında kabul edilen 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Kakkında Kanun'da bu konuda özel bir düzenleme yer almakta olup, şöyledir: "Hükümlünün Kendisine Verilen Yiyecek ve İçecekleri Reddetmesi Madde 82 - (1) Hükümlüler, hangi nedenle olursa olsun, kendilerine verilen yiyecek ve içecekleri sürekli olarak reddettikleri takdirde; bu hareketlerinin kötü sonuçları ile bırakacağı bedensel ve ruhsal hasarlar konusunda ceza infaz kurumu hekimince bilgilendirilirler. Psiko-sosyal hizmet birimince de bu hareketlerinden vazgeçmeleri yolunda çalışmalar yapılır ve sonuç alınamaması hâlinde, beslenmelerine kurum hekimince belirlenen rejime göre uygun ortamda başlanır. (2) Beslenmeyi reddederek açlık grevi veya ölüm orucunda bulunan hükümlülerden, birinci fıkra gereğince alınan tedbirlere ve yapılan çalışmalara rağmen hayatî tehlikeye girdiği veya bilincinin bozulduğu hekim tarafından belirlenenler hakkında, isteklerine bakılmaksızın kurumda, olanak bulunmadığı takdirde derhâl hastaneye kaldırılmak suretiyle muayene ve teşhise yönelik tıbbî araştırma, tedavi ve beslenme gibi tedbirler, sağlık ve hayatları için tehlike oluşturmamak şartıyla uygulanır. (3) Yukarıda belirtilen hâller dışında, bir sağlık sorunu olup da muayene ve tedaviyi reddeden hükümlülerin sağlık veya hayatlarının ciddî tehlike içinde olması veya ceza infaz kurumunda bulunanların sağlık veya hayatları için tehlike oluşturan bir durumun varlığı hâlinde de ikinci fıkra hükümleri uygulanır. (4) Bu maddede öngörülen tedbirler, kurum hekiminin tavsiye ve yönetimi altında uygulanır. Ancak, kurum hekiminin zamanında müdahale edememesi veya gecikmesi hükümlü için hayatî tehlike doğurabilecek ise, bu tedbirlere ikinci fıkrada belirtilen şartlar aranmaksızın başvurulur. (5) Bu madde uyarınca hükümlülerin sağlıklarının korunması ve tedavilerine yönelik zorlayıcı tedbirler, onur kırıcı nitelikte olmamak şartıyla uygulanır."

[2] Bu yazının yayınlanmamış -ancak sosyal olarak paylaşılmış- olan ilk versiyonunda, Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun bir bütün olarak bu görüşü savunacağına hiç ihtimal vermediğimden sadece "Feyzioğlu gibi hükümete "muhalif", iktidar karşısında konformist hukukçuların, hükümet yandaşları ile birlikte, "yaşama hakkını ihlal" hukuksal yalanını şişirerek eylemcinin karşısında egemenin yanında sıraya dizilecekleri günler, umarız ki, yakın değildir" deniyordu. Meğer, yanılmışım, çok ama çok yakınmış!...

[3] Bkz. Metin Feyzioğlu, "Açık Grevi", AÜHFD, Cilt 43 Sayı 1-4, 1993, ss.157-169.  Mustafa Bayram Mısır, "Ölüm Orucu, Şiddet ve Direnme Hakkı Üzerine Bir Değini", Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 65, Sayı: 1, 2007, ss.38-47.  Bedia Boran, "Açlık Grevi/Ölüm Orucuna Müdahale Sorunu: Tıbbi ve Hukuki Yaklaşım",  Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 65, Sayı: 3, 2007, ss.96-104.

[4] Feyzioğlu, age, s.168.