Türkiye’de Ayrımcılıkla Mücadelede Hukuki Korumasızlık

Geçen hafta cuma (14 Aralık) İnsan Hakları Ortak Platformu’nun (İHOP) (1) Ankara’da düzenlediği "Ayrımcılık ve İnsan Hakları: Paylaşma Toplantısı"na gözlemci olarak katıldım. Toplumun çeşitli dezavantajlı kesimlerini bir araya getiren toplantıda tüm katılımcılar yaşadıkları temel ayrımcılık sorunlarını paylaştılar. Son birkaç yıldır gerek kadınlar, gerekse azınlıklara yönelik ayrımcılık konusunda çalışıyor olmam dolayısıyla yaptığım görüşmelerde bu kişilerin maruz kaldıkları ayrımcılık örneklerini defalarca kendilerinden dinlemiştim aslında. Ama sanırım hiç bu kadarını bir arada dinlemediğim için toplantının sonunda nefes alamaz duruma geldiğimi hatırlıyorum.

Malatya katliamından sonra bazı Hıristiyanlara yönelik tehdit ve tacizlerin nasıl arttığını, ibadet yerlerini açmak için nasıl bin bir türlü bürokratik engele maruz kaldıklarını; travesti ve transseksüellerin eğitim ve iş hayatında nasıl ayrımcılığa maruz kaldıklarını ve kendilerine fuhuş yapmak dışında bir seçenek bırakılmadığını; Çerkeslerin kültürel haklarını talep etmeye başladıklarından beri nasıl tehdit olarak görülmeye başlandıkları ve bir dil kursu açmak için atlattıkları badireleri; Diyarbakır’da zorunlu göç dolayısıyla gittikçe ağırlaşan yoksulluğun boyutunu; başörtülü kadınların eğitim ve iş hayatında maruz kaldıkları ayrımcılığı; Romanların maruz kaldıkları uygulamaları; engellilerin basit tedbirler alınmadığı için nasıl iş, sosyal, eğitim yaşamının dışına itildiklerini arka arkaya dinlediğimde tüm yaşadıklarına karşın bu kişileri koruyacak hukuki mekanizmaların ne kadar zayıf olduğunu düşündüm bir kere daha.

Yasalar ayrımcılığın her türünü yasaklamıyor

Aslında Türkiye Anayasası’nın 10. maddesi ayrımcılığı yasaklıyor, daha doğrusu ayrımcılık yasağının öbür yüzü olan eşitliği koruma altına alıyor. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” düzenlemesini öngören madde ayrıca kadın ve erkeklerin eşit haklara sahip olduklarını ve devletin bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü olduğunu belirtiyor. Ayrıca devlet organları ve idare makamların bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarını belirtiyor aynı madde.

Çeşitli yasalar da kanun önünde eşitliği güvenceye alıyor, İş Kanunu (5. Madde) ve Milli Eğitim Kanunu (4.Madde) örneğin. Anayasa ve bu kanunların ilgili maddelerine bakınca göze çarpan ilk eksiklik, cinsel yönelim, engellilik ve yaş dolayısıyla ayrımcılığı yasaklamamaları.

Engelliliğe ilişkin ayrı bir yasa çıktı geçen yıllarda; ancak bir kişi sırf eşcinsel veya belirli bir yaşın altında veya üzerinde olduğu için bir işe alınmazsa veya işine son verilirse, başvuracağı herhangi bir hukuk mahkemesi yok şu anda. Engelliler yasasının uygulama sorunları ise başlı başına bir dert.

Ayrımcılık mağduriyetinin giderilmesi için mekanizma yok

Bunun dışında, koruma altına alınmış temellerde ayrımcılığa maruz kalanların dahi mağduriyetlerinin giderilmesi için oluşturulmuş etkin hukuki mekanizmalar mevcut değil.

Bunun en temel sebebi ayrımcılığın tanımının yasalarla yapılmamış olmasıdır. Her ne kadar ayrımcılık yasalar ile yasaklanmış da olsa, ayrımcılığın ne olduğu konusunda iş tamamen hukuk uygulayıcılarının insafına kalmıştır. Bu, birçok Avrupa ülkesinde de sorundu geçen yıllara kadar.

Kanıtlama külfeti

Avrupa Birliği örneğin, mahkemeler önünde bir türlü kanıtlanamayan ayrımcılık vakaları dolayısıyla bu konuya açıklık getiren çeşitli direktifler çıkardı. 1970’lerde kabul edilen cinsiyet eşitliği ve 2000’lerde kabul edilen ırk eşitliği direktifiyle çerçeve direktif (din, cinsel yönelim, yaş ve engellilik dolayısıyla yapılan ayrımcılığı yasaklar) doğrudan ve dolaylı ayrımcılıkla tacizin tanımını yapar ve devletlerin ayrımcılık mağdurlarının başvurabilecekleri hukuki mekanizmaları kurmalarını ister.

Bu direktiflerin öngördüğü ayrımcılık konusundaki en önemli düzenleme ise belki de ispat külfetinin davalıya yüklenmesidir. Yani bir kişi ayrımcılığa maruz kaldığına dair makul nedenler gösterebiliyorsa, ayrımcılık yapmadığını kanıtlamak davalının yükümlülüğüdür.

Direktifler ayrıca ayrımcılığa ilişkin davalara, ilgili konuda çalışan sivil toplum örgütlerinin müdahil olabilmelerini güvenceye alır. Son olarak da, ayrımcılıkla mücadele konusunda politikaların geliştirilmesine katkıda bulunacak, araştırmalar yapacak ve ayrımcılık mağdurlarına destek verecek ulusal eşitlik kurumlarının oluşturulmasını gerektirir. Direktiflerin gereklerinin nasıl yerine getirileceğiyse üye devletlere bırakılmıştır. Avrupa Birliği üyesi bütün ülkeleri bağlayan bu kurallara uymak için üye ülkeler farklı şekillerde yasalar çıkarmış ve kurumlar oluşturmuşlardır. Bazı ülkelerde her bir ayrımcılık türüne ilişkin ayrı bir yasa ve eşitlik kurumu varken, bazı ülkelerde bütün  ayrımcılık türlerini yasaklayan kanunlar çıkarılmış ve kurumlar oluşturulmuştur.

Ne yapılacağı belli

Bu saydıklarıma benzer düzenlemeleri Türkiye’nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi’nin Irkçılık ve Hoşgörüsüzlükle Mücadele Komisyonu (ECRI) da tavsiye eder. (7 Sayılı Tavsiye) Ayrıca yakın zamanda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Çek Cumhuriyeti’ndeki Roman çocukların eğitim hayatında maruz kaldıkları dolaylı ayrımcılığa ilişkin bir davada verdiği devrim niteliğindeki bir kararda (DH ve diğerleri –Çek Cumhuriyeti, 13 Kasım 2007)  yukarıda andığım yeni standartların birçoğuna atıf yaparak ayrımcılık yapıldığına karar verdi. Yani ispat külfetinin davalı tarafa yüklenmesi, istatistiklerin delil olarak kabul edilmesi, ayrımcı muamelede "ayrımcılık yapma niyetinin" koşul olmaması, artık Türkiye’yi bağlayan AİHM içtihadının da bir parçası oldu.

Yukarıda saydığım koruma yollarının hiçbirisi Türkiye’de henüz mevcut değil. Türkiye’de ayrımcılığın tanımı olmadığı gibi, ispat külfeti ayrımcılık mağdurundadır, sivil toplum örgütlerinin bir davaya müdahil olması hala sorunludur ve Türkiye’de bir eşitlik kurumu hala yoktur. Hem uluslararası hukukun ve Avrupa Birliği’ne giriş sürecinin gereği olarak hem de vicdani bir sorumlulukla Türkiye’de derhal anılan düzenlemeleri içeren bir eşitlik yasası çıkarılmalı ve bu yasanın uygulanmasını gözetleyecek bir eşitlik kurumu oluşturulmalıdır. (NK/TK)

* Nurcan Kaya, Uluslararası Azınlık Hakları Grubu, Türkiye Projesi Koordinatörü

(1) İnsan Hakları Ortak Platformu, Helsinki Yurttaşlar Derneği (HYD), İnsan Hakları Derneği (İHD), İnsan Hakları ve Mazlumlar için Dayanışma Derneği (MAZLUMDER) ve Uluslararası Af Örgütü Türkiye Şubesi (UAÖ-Türkiye) tarafından kurulmuştur.